Р Е Ш Е Н И Е

                         14                                            18.01.2017г.                                           град Кюстендил

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

Кюстендилският административен съд                                                                                    

на шестнадесети януари                                                               две хиляди и седемнадесета година

в открито съдебно заседание в следния състав:

                                                         Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

секретар С.К.

като разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова

административно дело № 87 по описа на съда за 2016г.

и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството по делото е по реда на чл.57а от ЗУТ.       

„И.И“ ЕООД, ЕИК 201084277 със седалище и адрес на управление *** със законен представител управителя В.И. В. обжалва заповед №2521/09.12.2015г. на кмета на Община Дупница. Релевират се основанията по чл.146, т.3 и т.4 от АПК. Нарушението на административнопроизводствените правила се свързва с липса на извършена проверка на място на търговския обект. Противоречието с материалния закон е във връзка с възраженията, че павилионът е с Разрешение за поставяне и че на основание чл.236 от ЗЗД и чл.58, ал.4 от АПК поради липса на отговор на Общината на заявление №26-00-1921/28.10.2014г. от дружеството, договорът за наем е продължен за неопределен срок, като е продължен и срокът на действие на Разрешението за поставяне на обета. Моли се за отмяна на заповедта. Претендират се деловодни разноски.

            В с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата.

            В с.з. пълномощникът на ответния кмет на Община Дупница, последния с административен адрес: гр.Дупница, пл.“Свобода“ №1, оспорва жалбата като неоснователна. Сочи, че договорът с Общината е изтекъл, т.к. се касае за имот – публична общинска собственост. Освен това твърди, че павилионът е поставен по проекта от 2013г., като няма тъждество между начина на монтиране на павилиона и стария типов проект, представен от жалбоподателя. Сочи се, че част от павилиона попада в улица, която е публична общинска собственост.

            Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата и събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по спора:

            С оспорената заповед №2521/09.12.2015г. на кмета на Община Дупница на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА и чл.57а, ал.3 във вр. с чл.57а, ал.1, т.1 и т.2 от ЗУТ е наредено премахване на обект: „Павилион с предназначение за хранителни стоки“, поставен от В.И. В. като управител на „И.И“ ЕООД, находящ се срещу кв.11 по рег.план на с.Джерман в пространството между улици с о.т. 23-21, 21-22 и 23-22 – общинска собственост. Като фактически обстоятелства е посочено, че от извършената проверка на място, обективирана в Констативен акт /КА/ №1/04.11.2015г. във вр. с преписка №94-К-88/2015г. е установено, че павилионът се намира на посоченото в разпоредителната част от заповедта място, поставен върху бетонова площадка с размери 9.50/7.60м и височина 3.90м. Точното му местоположение е в пространството, заключено между посочените о.т. от улиците, като част от него е в улица с о.т. 23-22, която не е прокарана. Представлява метална конкрукция, захранена с ток и вода и се състои от търговска зала, склад и санитарен възел. Поставен е съгласно Разрешение за поставяне №29/04.04.2013г., Договор с Общината за отдаване под наем на общински терен от 09.01.2002г., Договор №ТД000388/02.12.2009г. и Анекс №1/31.03.2010г. със срок на действие до 01.12.2014г. Срокът на Разрешителното за поставяне е със срок на действие съгласно Договора за наем. Договорът не е подновен, като нов не е сключван, поради което е нарушена разпоредбата на чл.56, ал.2 и ал.5 от ЗУТ. В заповедта е посочено, че представителят на дружеството е запознат с КА, подал е в срок възражение №26-00-1921-(1)/03.12.2015г., но същото не е уважено, т.к. Разрешението за поставяне е с изтекъл срок на действие.

            Заповедта е връчена на адресата на 29.12.2015г. /вж. л.35/, а жалбата по делото е подадена в администрацията на органа на 11.01.2016г.       

            От материалите по приложеното адм.д.№215/2012г. на КАС е видно, че правоотношенията между дружеството /тогава с търговска форма ЕТ „Васил Васиев – Василена“/ и Община Дупница за посочения в заповедта обект датират от 2002г. , когато с Разрешение за поставяне на преместваемо търговско съоръжение №2/11.03.2002г. на гл.архитект на Общината на основание чл.56, ал.1 от ЗУТ и Договор за знаем от 09.01.2002г. е разрешено поставянето на временен метален павилион върху общинско място срещу кв.11 по плана на с.Джерман с размери 7.60/9.50м с предназначение магазин за хранителни стоки /вж. л.8 от делото/. Одобрената схема за поставяне на павилиона представлява скица №1539/06.01.2001г. /вж. л.84 от делото/ Наемането на недвижимия имот, в който е ситуиран павилиона, представляващ терен от 74кв.м. публична общинска собственост е осъществено с Договор за наем №ТД-000388/02.12.2009г. със срок на действие до 01.12.2014г. С Анекс №1/31.03.2010г. е променено наименоването на наемателя от ЕТ на дружеството-жалбоподател, считано от 01.04.2010г. /вж. л.11-14 от делото/. По повод жалба №94-К-106/21.03.12г. от живущите в съседство К.И.К. и К.И.С., на основание чл.16, ал.2, т.4 от договора /възникване на нови обстоятелства/ кметът на Община Дупница е отправил Предизвестие изх.№26-00-732/25.04.2012г. до дружеството за прекратяване на наемното правоотношение /вж. л.41-48 от делото/. След изтичане на предизвестието със заповед №1492/26.07.2012г. кметът на Общината на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА и чл.57а, ал.3 във вр. с ал.1, т.2 от ЗУТ е наредил премахване на павилиона. С решение №208/18.12.2012г. по адм.д.№215/2012г. на КАС заповедта е отменена като незаконосъобразна /вж. л.115-117 от делото/. Решението на съда е влязло в сила на 18.12.2012г. като необжалваемо.

            На основание решението на КАС, заявление от дружеството вх.№26-00-433/28.03.2013г., Договора за наем от 2009г. с Анекса към него, проектната документация за павилиона от 2002г., презаверена на 04.04.2013г. от главния архитект на Общината /части Архитектура, Конструктивно становище, Електро и ВиК/ и одобрена схема от главния архитект върху скица №24/17.01.2002г. /идентична със схемата от 2001г./ по реда на чл.56, ал.1 и ал.2 от ЗУТ във вр. с чл.8 и чл.9 от Наредбата за реда и условията за поставяне на преместваеми обекти и съоръжения на територията на Община Дупница главният архитект е издал Разрешение за поставяне №29/04.04.2013г. на павилиона на името на дружеството със срок на действие съгласно срока на договора за наем /вж. л.6-10, л.25, л.96, л.120-140/.

            Със заявление вх.№26-00-1921/28.10.2014г. законния представител на дружеството е поискал от кмета на Общината подновяване на договора за наем на общинския терен /вж. л.97/., а с жалба №94-К-88/26.01.2015г. лицата К.И.К. и К.И.С. отново са поискали от кмета премахване на павилиона, т.к. затруднява и прави невъзможно ползването на имотите в съседство. Поискано е прилагане на уличната регулация /вж. л.18-19/. По заявлението на дружеството липсва произнасяне на кмета, а с писмо изх.№26-00-1795/26.10.2015г. органът е уведомил, че по жалбата на И. и С. е образувана преписка и че Договора за наем и Разрешението за поставяне на павилиона са с валидност до 01.12.2014г., като е задължил явяване на 04.11.2015г. на място за съставяне на КА по чл.57а, ал.2 от ЗУТ. КА е съставен в отсъствие на представител на дружеството, което с уведомено за това обстоятелство с писмо изх.№26-00-1795-(1)/27.11.2015г. /вж. л.30/. Описаната в КА №1/04.11.2015г. фактическа обстановка и графична част съответстват на изложеното в оспорената заповед. КА е връчен на управителя на дружеството на 02.12.2015г. /вж. л.15-17/. Същият е подал възражение №26-00-1921-(1)/03.12.2015г. с доводи, идентични с доводите в жалбата по делото /вж. л.11/.

            От приетата по делото съдебно-техническа експертиза на вещо лице арх.А.А. Алексова се установява, че при огледа на място павилионът е с размерите, посочени в оспорената заповед, като по периметъра му са изградени ивични бетонови основи, в които за замонолитени на дълбочина 0.40м 21 броя стоманени колони със сечение 0.15/0.15м. Към колоните са заварени 6 броя стоманени ферми, свързани помежду си с метални профили, които служат освен за връзка между фермите и за основа на покривното покритие, което е от ламаринени листове. Околовръст покривът е заобиколен с покривен борд с височина 0.90м, облицован с профилирана ламарина, закрепена върху дървена скара, монтирана върху покривните ферми. Конструкцията на павилиона е забетонирана в основите, а фермите са заварени към колоните, поради което не е възможно преместването на павилиона в цялост. Разглобяване на павилиона не може да се осъществи поради заваряване на носещата метална конструкция, поради което трябва да бъдат срязани отделните елементи при което е възможно някои от тях да се похабят. Повторно монтиране на конструкцията може да се осъществи след обследване от инженер ПГС на отделните елементи относно годността им след демонтажа.

            От допълнителните обяснения на експерта в с.з. на 18.11.2016г. се установява, че по одобрения от гл.архитект проект по делото има предвидени закладни планки, на които фермите да се захванат /вж. л.126-127/, но такива планки не са изпълнени на място. Разрешението за поставяне е издадено въз основа на проекта по делото, а не стария типов проект, приложен като доказателство в с.з. на 16.01.2017г. Ако трябва на място да се монтират планките, то колоните следва да се отрежат. При това отрязване обаче има опасност от срутване на павилиона, поради което има вариант за повдигане на павилиона със стабилен автокран и чак тогава да се реже.

            Заключението на вещото лице с допълненията му в с.з. съдът намира за обективно и достоверно, т.к. не противоречи на съдържанието на приложените проекти за павилиона. Представителите на страните не го оспорват.

            Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе писмени доказателствени средства.

            С оглед така установената фактическа обстановка по делото, жалбата е допустима като подадена от надлежен правен субект с право на обжалване по чл.147, ал.1 от АПК във вр. с чл.213 от ЗУТ. Правният интерес на дружеството се извежда от обстоятелството, че е адресат на заповедта. В негова отговорност е разпоредено премахването на павилиона. Жалбата е подадена пред компетентния за разглеждането й съд в преклузивния срок по чл.215, ал.4 от ЗУТ.

Разгледана по същество, жалбата е основателна но не по изложените в нея възражения. Съображенията за това са следните:

            В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съдът намира, че оспорената заповед е издадена от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност по см. на чл.57а, ал.3 от ЗУТ.

            При издаване на заповедта е спазена формата на акта по общото правило на чл.59, ал.2 от АПК. Налице е връзка между фактическите и правни основания за нейното издаване, с писмените доказателства като нейно приложение, включително Констативния акт по чл.57а, ал.2 от ЗУТ като подготвителен документ. Заповедта съдържа ясна разпоредителна част, информация за адресата и органа-издател с негов подпис.

Заповедта е издадена при спазване на специалната процедура по чл.57а, ал.2 от ЗУТ. Фактическите обстоятелства по чл.57а, ал.1, т.1 и т.2 са предмет на установяване в съставения по реда на чл.57а, ал.2 от ЗУТ Констативен акт №1/04.11.2015г., отразяващ извършената на място проверка от служителите по чл.223, ал.2 от ЗУТ. Отсъствието при проверката на представител на засегнатото дружество е нарушение без съществен за производството характер, имайки предвид връчването на КА и подаденото от управителя възражение в законовия срок. Изложеното обосновава извод, че правото на защита на засегнатия субект е упражнено в пълен обем.

 Неоснователно е възражението на жалбоподателя за липса на извършена проверка на място. Съдържанието на Констативния акт сочи за обратното. Неговото съдържание не е оспорено в рамките на проведеното административно и съдебно производство.

Спазени са и общите правила на чл.35 и чл.36 от АПК за изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая и за служебно събиране на относимите, необходими и достатъчни доказателства по изясняване на спора от фактическа страна. Посочените в заповедта документи във вид на Разрешение за поставяне на павилиона с проектната документация, Договора за наем на общинския терен с Анекса към него и Констативния акт са изискуемите се по чл.57, ал.2 и ал.5 и чл.57а, ал.2 от ЗУТ документи, въз основа на които органът може да изведе релевантните фактическите обстоятелства по случая и за извърши съответната правна квалификация на разпореденото задължение.

            Заповедта обаче е издадена в нарушение на материалния закон.

            Незаконосъобразен е извода на административния орган, че павилионът може да бъде обект на премахване като преместваем обект. От заключението на вещото лице и обясненията му в с.з. е видно, че по начин на изграждане павилионът не представлява преместваем обект по см. на §5, т.80 от ДР на ЗУТ, т.к. не притежава характеристиките да може да се отдели от повърхността и да бъде преместен в пространството без да губи своята индивидуализация, както и да бъде използван на друго място със същото или подобно предназначение. Установи се, че конструкцията на павилиона е забетонирана в основите, в основите са замонолитени стоманени колони към които са заварени стоманени ферми, свързани с метални профили, които освен че свързват фермите служат и за основа на покривното покритие. Поради заваряването на фермите към колоните е невъзможно преместването на павилиона в цялост, а разглобяването му на отделни преносими части не може да се осъществи поради заваряването на носещата метална конструкция. Единствената възможност е отделните елементи да се срежат, но при това положение има възможност за похабяване /унищожаване/ на конструкцията. Този начин на изграждане на павилиона го дефинира като „строеж“ по см. на §5, т.38 от ЗУТ, подлежащ на премахване при наличие на основанията за това по чл.225, ал.2 във вр. с чл.225а, ал.1 от ЗУТ. Без правно значение в случая е разминаването между типовия проект /стар/ и одобрения през 2013г. такъв от главния архитект, послужил за издаване на Разрешението за поставяне от същата година, както и липсата на изградени на място по проекта от 2013г. закладни планки за захващане на фермите. Правните изводи относно вида на павилиона се извеждат от изградената на място негова конструкция. Именно видът на павилиона на място е мотивирал органа да разпореди неговото премахване. Изложеното обосновава извод, че по начин на изграждане павилионът не представлява преместваем обект по чл.56, ал.1 от ЗУТ, поради което не подлежи на премахване по реда и на основанията по чл.57а от ЗУТ.

            Възраженията на жалбоподателя за материална незаконосъобразност на заповедта са неоснователни. Разрешението за поставяне на павилиона е със срок на действие до изтичане на договора за наем на общинския терен, т.е. до 01.12.2014г. Не е постигнато съгласие между страните за сключване на нов договор. Договорът не е продължен за неопределен срок по реда на чл.236 от ЗЗД. Касае се за имот публична общинска собственост, поради което приложение намират специалните правила на ЗОС. Съгласно чл.14, ал.7 от ЗОС се допуска сключването само на срочен договор за наем на имоти публична общинска собственост, а съгласно чл.15, ал.3 от ЗОС субсидиарното приложение на нормите на ЗЗД е допустимо само относно реда за прекратяване на наемните правоотношения по чл.14, ал.3 и ал.7 от ЗОС, но не и по отношение тяхното възникване и съществуване /вж. решение №6852/08.06.2016г. по адм.д.№6179/2015г. III о., решение №6892/09.06.2016г. по адм.д.№169/2016г. II о., решение №8632/14.07.2015г. на ВАС по адм.д.№9876/2014г. III о., всички на ВАС/. Нормата на чл.58, ал.3 от АПК е неприложима поради наличие на специален ред за сключване на договора по ЗОС. Посочената в заповедта фактическа обстановка е относима към хипотезата за премахване по чл.57а, ал.1, т.2, пр.2 от ЗУТ. Тази хипотеза обаче не е налице по делото, т.к. не е налице преместваем обект съгласно изложените по-горе правни съображения.

            Изложеното налага извод за отмяна на заповедта като незаконосъобразна.

            На основание чл.143, ал.1 от АПК жалбоподателят има право на деловодни разноски в размер на 210лв., включващи 50лв. ДТ и 160лв. за вещо лице.

            Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2, пр.2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

            ОТМЕНЯ заповед №2521/09.12.2015г. на кмета на Община Дупница, с която на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА и чл.57а, ал.3 във вр. с чл.57а, ал.1, т.1 и т.2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат обект „Павилион с предназначение за хранителни стоки“, поставен от В.И. В. – управител на „И.И“ ЕООД срещу кв.11 по рег.план на с.Джерман в пространството между улици с о.т. 23-21, 21-22 и 23-22 – общинска собственост.

            ОСЪЖДА ОБЩИНА ДУПНИЦА да заплати на „И.И“ ЕООД /с посочени ЕИК, седалище и адрес на управление/ деловодни разноски в размер на 210лв. /двеста и десет лева/.

            Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.

            Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: