Р Е Ш Е Н И Е

                   122                                                  12.07.2017г.                                           град Кюстендил

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

Кюстендилският административен съд                                                                                     

на деветнадесети юни                                                                  две хиляди и седемнадесета година

в открито съдебно заседание в следния състав:

                                                         Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

при секретаря Лидия Стоилова

като разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова

административно дело № 302 по описа на съда за 2016г.

и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството по делото е по реда на чл.195, ал.5 от ЗУТ.

Л.Н.А., ЕГН ********** *** и Г.К.Г., ЕГН ********** *** обжалват заповед №РД-01-05-375/30.08.2016г. на кмета на Община Кочериново. Релевира се незаконосъобразност по чл.146, т.2-5 от АПК. Неспазването на установената форма е във връзка с промененото първоначално намерение на органа по отношение адресатите на разпореденото задължение, липсата на данни за наводнения в имотите и за мухъл в дома на М.. Същественото нарушение на административнопроизводствените правила се свързва с невръчен КП №6/16.03.2016г. Нарушенията на материалния закон са във връзка с неизяснената собственост на подпорната стена, над която е разпоредено ремонтирането на оградата, неизследване на въпроса дали подпорната стена ще издържи статичния товар на надстройката с бетон и височина до 60см и необходимост от издаване на разрешение за строеж на оградата, т.к. заедно с подпорната стена ще надвиши височината по чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ. Несъответствието с целта на закона е във връзка с твърдението, че с разпореденото задължение няма да се постигне преследваната, т.к. денивелацията на терена налага изграждане на отводнителна система с вада. Моли се за отмяна на заповедта.

В с.з. пълномощникът на жалбоподателите поддържа жалбата и претендира деловодни разноски.

В с.з. представителят на ответния кмет на Община Кочериново с административен адрес: гр.Кочериново, ул.”Трети март” №1 намира жалбата като неоснователна.

Заинтересованата страна М.С.М. *** намира жалбата за неоснователна.

Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата и събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по спора:

Административната преписка е образувана по подадена от А. ***015г. за наличие на построени в съседния имот от М. стреха и пристройка до оградата с нейния имот. Преди нея, с жалба вх.№М-103/15.09.2015г. М. е сигнализирала кмета, че дворното място на жалбоподтелите е задигнато на границата на общата ограда, поради което при атмосферни условия и при поливане на насажденията в двора, водите се стичат в нейната къща и парцел, причинявайки щети /вж. л.65 и 66/.

Със заповед №РД-01-05-583/16.11.2015г. на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА във вр. с чл.195 от ЗУТ кметът е назначил комисия за оглед на място и по документи на 27.11.2015г. от 10.30 часа, за което А. е уведомена на 18.11.2015г., а М. на 11.12.2015г. /вж. л.62-64/.

Резултатите от проверката комисията е обективирала в Констативен протокол №55/27.11.2015г. Проверката е извършена в имота на жалбоподателите УПИ VII-682 в к2 по рег.план на града в присъствие на А.. Констатирано е, че в имота има построена 2МЖС, разположена близо до уличната регулация, а в свободната дворна площ от към дъното на имота има зеленчукова градина /обработена/. Имотът граничи на страничната регулация с УПИ VIII-681, собственост на М.. По регулацията има подпорна стена, върху която са монтирани метални колове и опъната телена мрежа. В дъното на имота на М. има разположена 2МЖС на страничната регулация с УПИ VII, като дъждовната вода от сградата е отведена с улуци в имот 681. Установено е, че по стената от вътре на жилищната сграда на първия етаж в имота на М. има мухъл. Горният ръб на подпорната стена е на нивото на терена на УПИ VII, което при дъждове и др. обстоятелства води до преливания на вода от терена на УПИ VII в УПИ VIII. Снимковият материал от проверката е приложен на л.59-60. В Констативния протокол А. е записала, че не е насипвана земя в двора й, а е налице естествена обработена земна маса /вж. л.56-58/.

С оглед резултатите в Констативния протокол, с писмо рег.индекс М-103/10.12.2015г. кметът е указал на страните да задигнат нивото на подпорната стена с около 30см до 60см над прилежащия терен на УПИ VII, за да се предотвратят повърхностните води от имот 682 в имот 681 /вж. л.55/. М. е уведомена за писмото на 11.12.2015г., а А. – на 12.12.2015г. /вж. л.54/.

С писмо рег.индекс М-103/11.03.2016г. кметът е уведомил собствениците на имотите за насрочена нова проверка в имотите на 16.03.2016г. от 10.30 часа във връзка с подаден устен сигнал на 10.03.2016г. от М. и писмото на кмета от 10.12.2015г. М. е уведомена за това писмо на 12.03.2016г., а жалбоподателите – на 14.03.2016г. /вж. л.52 и 53/. Със заповед №РД-01-05-105/11.03.2016г. кметът е назначил комисия от общински служители за извършване на проверката /л.51/

Повторната проверка на имотите е обективирана в Констативен протокол №6/16.03.2016г. на комисията, изготвен в присъствие на М.. Извършена е проверка на строеж „подпорна стена“. Установено е, че на страничната регулация с УПИ VII е изградена подпорна стена от камъни и цимент върху която е монтирана ограда от метални и циментови колове и опъната телена мрежа. Подпорната стена откъм 2МЖС е изградена наново от М. с дължина 12м и височина 1м, а останалата част от стената е с размери дължина 10м и височина 1-1.10м. До подпорната стена в имота на жалбоподателите са били наредени камъни, тръби, бетонови колове и чували със строителни отпадъци. Земята в УПИ VII e с 40-50см. над подпорната стена, т.е. нивото на двора е задигнато и при поливане на насажденията  в двора и при проливни дъждове водите се стичат в двора на УПИ VIII-681. Комисията е установила, че страните не са изпълнили предписанието на кмета в писмото от 10.12.2015г. За проверката е изготвен снимков материал /вж. л.44-47/. В Констативния протокол М. е обяснила, че подпорната стена е изградена през 1980г от Г. Б. като поради падането на една част от нея през 2004г. я е издигнала с бетон без да променя височината /вж. л.48-50/.

С уведомление вх.№РД-01-11-Л-10/18.03.2016г. А. е уведомила кмета, че във връзка с предписанието по писмото от 10.12.2015г. предстои ремонт на прилежащата дворна част от нейния имот за изграждане на подпорни стени, система за отводняване на дъждовната вода и подновяване на междусъседски огради.

С оспорената заповед, на основание констатациите от проверката на 27.11.2015г., писмото на кмета с предписанията до страните от 10.12.2015г. и повторната проверка на място от 16.03.2016г., кметът е наредил на жалбоподателите за своя сметка да ремонтират и преобразуват съществуваща ажурна ограда, разположена върху подпорната стена в УПИ VII-682 по границата с УПИ VIII-681, като се изпълни плътна част до 60см над нивото на подпорната стена /средно прилежащ терен на УПИ VII/ и ажурна част /мрежа/. Прието е, че ремонтът следва да се извърши в интерес на сигурността предвид честите наводнявания, както и хигиената – от отпадните води /вж. л.23/.

Заповедта е връчена на жалбоподателите на 01.09.2016г. /вж. л.19 и 20/, а жалбата е подадена до Областния управител на Област Кюстендил на 13.09.2016г. С изрична молба от 03.11.2016г. жалбоподателите молят за разглеждане на спора от съда /вж. л.77/.

От приетата комплексна съдебно-техническа експертиза на вещи лица инж.К.Ц. и инж.Б.Л.Г. се установява, че:

1/подпорната стена между двата УПИ-та е изградена поради денивелация на терена;

2/дължината на стената е 21.40м. От конструктивна гледна точка се открояват два участъка А и Б. Участък А е с по-плътна структура на бетона, намира се в дъното на имота и е с дължина от 11.24м, като височината е от 0.90м в дъното и 1.10м при участък Б. Участък Б е с дължина около 10.20м, започващ от уличната регулация с височина 0.90м, а при участък А съответно 1.10м. При този участък се наблюдава много ронлива структура на бетона, като на места са видими само обли камъни. Стената е силно наклонена към УПИ VIII-681 и е със сериозна пукнатина и неустойчива на земния натиск на почвата в по-високата част. Има реална опасност от срутване на участък Б. На дължина около 6м от участък А в частта към постройката в УПИ VIII-681 теренът на по-високата част /УПИ VII-682/ е задигнат с около 0.40см и с наклон към стената /шкарпа с дължина от 1.20м/.

3/над двата участъка на подпорната стена има оградна мрежа, като за участък А тя е привързана към метални колове, а за участък Б към бетонови колове.

4/предписаното в заповедта надграждане на съществуващата ограда от конструктивна гледна точка е невъзможно поради факта, че участък Б е компрометиран и със сегашната му височина средно от 1м е неустойчив на земния натиск, а надграждане с още 60см при това състояние на стената е недопустимо. От друга страна надграждането ще направи общата височина на стената средно около 1.50см поради което на основание чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ е необходимо изготвянето на проект за стената и издаване на разрешение за строеж.

5/надграждането няма да спре просмукването на повърхностните /дъждовни/ води. С течение на времето поради наклонения терен и предназначението му за зеленчукова градина ще се запълни с пръст задигната част, при което предписаното в заповедта няма да обслужи трайно преследваната цел. Отвеждането на просмуканите води в почвата може да се осъществи чрез дренажна система зад стената, което е предмет на проект, който да отговори на всички изисквания за устойчивост на стената на земен натиск, препятствие на повърхностните води при дъжд да не преливат над стената, препятствие на почвата да се свлича и запълва евентуално от отводнителна канавка и осигуряване на дренаж зад стената с оглед отвеждане на евентуално проникнала вода в дълбочина и просмукване през бетона на стената. Надграждането би спряло само водите при поройни дъждове, ако същите се канализират и отведат към улицата или друг водоприемник.

6/за да се осъществи заданието по оспорената заповед почти половината от дължината на подпорната стена трябва да се събори /участък Б/, т.к. същата е с изчерпана носимоспособност, а вариант за ремонт не е препоръчителен.

7/подпорната стена е изградена в УПИ VIII-681, разположена е на страничната регулационна линия и попада в същия имот, т.е. в имота на М..

В с.з. вещо лице Ц. обяснява, че подпорната стена не може да се разглежда отделно от оградата, т.к се касае за една обща конструкция. Заключението на вещите лица съдът намира за обективно и достоверно, като страните не го оспорват.

Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателства.

Неотносими по делото са доказателствата на л.9, 10 и 25-38, т.к касаят друга преписка на органа във връзка с установен незаконен строеж „масивна пристройка“ към 2МЖС в имота на М..

С оглед така установената фактическа обстановка, съдът намира жалбата за допустима. Жалбоподателите са лица с правен интерес от оспорване на заповедта като нейни адресати. Заповедта е индивидуален административен акт по чл.214, т.1 от ЗУТ с утежняващ за адресатите характер. Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ във вр. с чл.196, ал.4 от ЗУТ пред компетентния административен съд.

Разгледана по същество, жалбата е основателна. С оглед предмета на съдебна проверка по чл.168, ал.1 от АПК във вр. с чл.213 от ЗУТ, оспорената заповед е незаконосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:

Заповедта е издадена от компетентен орган. Дадената правна квалификация в съдържанието на акта по чл.195, ал.5 от ЗУТ определя като компетентен орган кмета на Общината. Страните не спорят относно компетентността.

При издаване на заповедта е спазен установения писмен вид на волеизявлението, като са спазени и общите правила по чл.59, ал.2 от АПК. Заповедта съдържа правно основание, наименованието на административния орган, адресите, датата на издаване, ред за оспорване и фигурира подпис на издателя. Структурата на заповедта включва обстоятелствена и разпоредителна част. Обстоятелствената част служи за изясняване волята на органа коя от множеството хипотези на чл.195, ал.5 от ЗУТ е приета за приложима.  В тази част органът е описал вида на терена на двата УПИ-та, техните собственици, изградената в имота на жалбоподателите подпорна стена, върху която е монтирана мрежа /ажурна ограда/ с височината на същата, посочени са резултатите от двете проверки на място от 27.11.2015г. и 16.03.2016г. с констатациите, че дъждовната вода от единия парцел се оттича в другия и по подпорната стена, като я разрушава и че стената е изградена от бивш собственик на имот 682. В разпоредителната част органът е посочил приложимата правна хипотеза и обосновал необходимостта от разпореденото задължение – преобразуване и ремонтиране на оградата в интерес на сигурността и чистотата. Промяната на първоначалното намерение на органа за ремонт от собствениците на двата имота в предписанието на кмета от 10.12.2015г. не води до порок във формата на акта. В следствие от проверката на 16.03.2016г. органът е приел, че еднолични собственици на оградата са жалбоподателите, при което положение другият собственик няма отношение към разпоредените по заповедта задължения. Противно на твърденията на жалбоподателите, в съдържанието на Констативните протоколи от проверките на място са изнесени данни за наводнения в имота на М. от дъждовните води и напояването на зеленчуковата градина, идващи от съседния имот. Протоколите от проверката са цитирани в съдържанието на заповедта поради което изложените в тях обстоятелства са станали част от мотивите на органа /вж. ТР №16/1975г. на ВС, ППВС №4/1976г., ТР №4/2004г. на ВАС и ТР №1/2006г. на ВАС/.

Налице е обаче съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Нормата на чл.196, ал.1 от ЗУТ задължава органът да назначи комисия със задача да определи състоянието на строежа и необходимите дейности за него. Нормата на чл.196, ал.2 от ЗУТ пък задължава органът да издаде заповедта след събиране от комисията на всички необходими данни за вида и състоянието на строежа и след изслушване на заинтересованите лица, които обстоятелства е необходимо да са обективирани в съставен за целта протокол. Протоколът следва да отрази данните от работата на комисията и да предложи на кмета съответните действия, относими към хипотезите на чл.195, ал.5 от ЗУТ. Редът по чл.196, ал.1 и 2 от ЗУТ е приложим за всяка една от хипотезите на чл.195, ал.1, 3, 5 и 6 от ЗУТ. В случая, кметът е издал заповед за сформиране на две комисии за двете проверки, комисиите са изготвили протоколи от проверките, но не е проведено надлежно изслушване на всички заинтересовани лица. Тези лица са жалбоподателите по делото като собственици на подпорната стена и оградата. Жалбоподателката А. е присъствала на първата проверка от 27.11.2015г., но не е присъствала на втората от 16.03.2016г., а жалбоподателят Г. не е присъствал на нито една от двете проверки. Уведомяването на двамата за датата на втората проверка /вж. л.52/ не санира нарушението, т.к. органът не е положил усилия за връчване на Протокола от проверката и не ги е поканил за отделно изслушване по констатациите в него. В съдържанието на Протокола от 16.03.2016г. се съдържат фактически данни за първи път по преписка. Тези данни включват посочване на жалбоподателите като собственици на подпорната стена и оградата и наличие на ремонт по оградата от другия собственик. Срещу тези констатации жалбоподателите не са се защитили. Процедурата за издаване на заповедта по чл.195, ал.5 от ЗУТ е строго формална. Същата е гаранция за спазване правото на участие на собствениците в изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и за спазване на принципа за истинност в административния процес по чл.7 от АПК. Нарушението на процедурата по изслушване на заинтересованите лица по чл.196, ал.2 от ЗУТ е съществено и на самостоятелно основание води до незаконосъобразност на оспорения административен акт /вж. решение №2591/25.02.2010г. по адм.д.№15153/2009г., решение №1229/01.02.2010г. по адм.д.№9938/2009г., решение №8633/25.06.2010г. по адм.д.№6107/2010г., всички на ВАС, II о./.

Заповедта е издадена и в нарушение на материалния закон.

От заключението на вещите лица се установи, че жалбоподателите не са собственици на подпорната стена и оградата върху нея. Собственик на построеното е заинтересованата М.. Следователно, разпореденото задължение за ремонт и преобразуване на оградата е насочено срещу лица, които не са негови адресати. Отделно от това, начинът на ремонт чрез изграждане на плътна част на ограда върху подпорната стена е невъзможен за изпълнение. Вещите лица са категорични, че предписаното надграждане на съществуващата ограда от конструктивна гледна точка е невъзможно поради факта, че участък Б е компрометиран и неустойчив на земния натиск. Поради съществуващото конструктивно цяло на подпорна стена и ограда осъществяването на заданието е свързано със събаряне на половината от дължината на подпорната стена /участък Б/ и ново изграждане на стена и ограда след изготвяне на проект за отвеждане на просмуканите води в почвата чрез дренажна система зад стената. Следователно, разпоредените в заповедта ремонтни дейности, освен че са невъзможни за изпълнение по указания начин, е видно и че не обслужват преследваната цел /сигурността и хигиената в имотите/. Надграждането няма да спре просмукването на повърхностните /дъждовни/ води, т.к. с течение на времето поради наклонения терен и предназначението му за зеленчукова градина задигната част на оградата ще се запълни с пръст. Надграждането би спряло само водите при поройни дъждове, но е необходимо изграждането на канал за отвеждането им към улицата или друг водоприемник, които действия са различни от разпоредените такива от органа. С разпоредените действия, несъобразявайки конструктивното цяло на подпорна стена и ограда, органът е разпоредил извършване на незаконен строеж с оглед неговата височина, надвишаваща показателя по чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ. В случая е било необходимо изготвяне на проект и издаване на разрешение на строеж преди предприемане на каквито и да било фактически действия.

Изложеното налага извод за отмяна на заповедта.

На основание чл.143, ал.1 от АПК ответникът дължи заплащане на жалбоподателите на деловодни разноски в размер на 876л, включващи 10л ДТ, 500л адвокатско възнаграждение и 366л за вещи лица.

Мотивиран от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

            ОТМЕНЯ заповед №РД-01-05-375/30.08.2016г. на кмета на Община Кочериново.

            ОСЪЖДА ОБЩИНА КОЧЕРИНОВО да заплати на Л.Н.А. и Г.К.Г. /с посочени лични данни/ деловодни разноски в размер на 876л /осемстотин седемдесет и шест лева/.

            Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: