Р Е Ш Е Н И Е

    160                                                                 16.10.2016г.                                           град Кюстендил

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

Кюстендилският административен съд                                                                                     

на двадесет и пети септември                                                      две хиляди и седемнадесета година

в открито съдебно заседание в следния състав:

                                                         Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

секретар Антоанета Масларска

като разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова

административно дело № 342 по описа на съда за 2016г.

и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството по делото е по реда на чл.225, ал.1 от ЗУТ /ред. ДВ, бр.61/2007г./, образувано при условията на чл.226 във вр. с чл.224 от АПК с оглед решение №12399/16.11.2016г. на ВАС по адм.д.№3832/2016г., с което е отменено решение №37/17.02.2016г. на КАС по адм.д.№272/2015г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. 

„К.С.-З.”ООД, ЕИК **** със седалище и адрес на управление *** с адрес за призоваване: гр.Кюстендил, ул.”****” №1 обжалва заповед №ДК-02-ЮЗР-124/09.04.2012г. на Вр.И.Д. началник РДНСК Югозападен район /ЮЗР/. Релевират се основанията за оспорване по чл.146, т.2-4 от АПК. Неспазването на установената форма се свързва с липса на ясно описание на въздушните кабелни мрежи, предмет на разпореденото със заповедта премахване и липса на посочен адресат. Съществените нарушения на административнопроизводствените правила са във връзка с твърдения за нарушение на чл.35 и чл.36 от АПК във вр. с чл.9, ал.2 от АПК, липса на връчване на Констативния протокол от проверката и неприложимост на §4 ДР ЗУТ. Противоречието с материалния закон се свързва с наличие на хипотезите по чл.147 и чл.151 от ЗУТ, чл.286, ал.2 от ЗЕС и търпимост на строежа по §127 ПЗР ЗИД ЗУТ.

 В с.з. и писмена защита пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата, твърдейки, че строежът попада в хипотезата по §16, ал.2 ПР ЗУТ поради липса на пречки от правен и технически характер при неговото започване към 1994г., но поради пропускане на срока за деклариране търпимостта е по §127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ предвид процедурата по издаване на удостоверение за търпимост, спряна до окончателното произнасяне на съда. Твърди се, че паралелно с процедурата са предприети действия по узаконяване на строежа по реда на §184 ПЗР ЗИД ЗУТ, респ. §127, ал.2 във вр. с ал.14 ПЗР ЗИД ЗУТ. Моли се за отмяна на заповедта изцяло или частично за наличните въздушни кабелни мрежи по заключението на вещото лице. Претендират се деловодни разноски.

В с.з. и писмени защити пълномощниците на началника на РДНСК ЮЗР намират жалбата за неоснователна и молят за нейното отхвърляне с присъждане на деловодни разноски, вкл. юк възнаграждение. Твърдят наличие на компетентност на органа, спазване на установената форма, законосъобразно проведено административно производство, незаконен строеж от четвърта категория по чл.137, ал.1, т.4, б.”ж” от ЗУТ във вр. с §5, т.38 от ЗР ЗУТ, който представлява част от техническата инфраструктура по чл.64, ал.1, т.6 от ЗУТ, изграден без одобрен инвестиционен проект и РС, без да е търпим или узаконяем по правилата на ЗУТ.

            Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата и събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по спора:

С оспорената заповед №ДК-02-ЮЗР-124/09.04.2012г. на Вр.И.Д. началник РДНСК ЮЗР на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ и чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Въздушни кабелни мрежи” в гр.Кюстендил – участъка, заключен между ул.”Цар Освободител”, ул.”Юрий Гагарин”, ул.”Гургулят” и ул.”Константинова баня”,  реализиран от неизвестен извършител в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Незаконният строеж представлява въздушни електронни, съобщителни снопове от кабели, разположени вертикално и хоризонтално от стълбове за високо напрежение към жилищни сгради с номера, както следва:

-по ул.”Юрий Гагарин” – №№ 1,3,7,9,11,15,17;

-по ул.”Иларион Макариополски” – №№ 2А,5,6,7,9,10,12,12А,16,17,19,20,23,23А,27;

-по ул.”А. Стамболийски” – №№ 2,3,5,7,8,11,13,15,17,19,21,22;

-по ул.”Лавеле” – №№ 2,3,4,5,5А,6,6А,8,11А,13,16;

-по ул.”Гороцветна” – №№ 3,5,7,8,9,10,11,12,13,14,15,15А,19,23,25,26;

-по ул.”Иларион Ловчански” – №№ 15,17,22;

-по ул.”Константинова баня” – №№ 6,8,12,14,16,18,20,22;

-по ул.”Авксентий Велешки” – №№ 2,4,6,7,8;

-по ул.”Хижата” – №№ 1,2,4,5,6,8;

-по ул.”Ген.Стефан Тошев” – №№ 1,2,3,5,8,9,10,11,12,13,14,15,16,18;

-по ул.”Ген.Владимир Заимов” – №№1,4,5,6,7,8А,9,11,10А,12А,13,14,15;

-по ул.”Гургулят” – №№ 1,1А,2,3,4,5,6,6А,7,9,10,11,12,13,15. Заповедта е съобщена по реда на §4 ДР ЗУТ чрез обявяване на съобщение на интернет страницата на ДНСК на 07.05.2012г. /вж. л.30 от адм.д.№272/2015г. на КАС/.

Със заповед РД-13-281/05.12.2011г. началникът на ДНСК на основание чл.16 от ЗДСл е наредил на издателя на оспорената заповед да съвместява и поеме задълженията на началник РДНСК ЮЗР от 05.12.2011г. до назначаване на титуляр, но за не повече от 6 месеца /вж. л.21/.

Със заповед №РД-13-297/14.12.2011г. началникът на ДНСК на основание чл.222, ал.1 от ЗУТ е предоставил на началниците на РДНСК правомощията по чл.222, ал.1, т.10 и чл.225, ал.1 от ЗУТ – да издават заповеди за премахване на незаконни строежи /вж. л.88/.

Административното производство е започнало с писмо изх.№СТ-229-00-543/19.01.2011г. на зам.началника на ДНСК до началника на РДНСК ЮЗР, с което се нарежда извършване на проверки за наличие на незаконно изградени и/или ползвани въздушни електронни съобщителни мрежи в населените места над 10 000 жители по аргумент от чл.286 от ЗЕС с предприемане на действия и уведомяване до 30.03.2011г. /вж. л.20/

С писмо изх.№ДК-05-ЮЗР-192-00-162/24.01.2011г. началникът на РДНСК ЮЗР е изпратил писмото на началниците на секторите към РДНСК в Благоевград, Кюстендил, Перник, София област и София /вж. л.19/.

С писмо изх.№ДК-20-37-00-248/24.02.2011г. началникът на сектор Кюстендил при РДНСК ЮЗР е изпратил писмо до Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ за предоставяне на данни за всички официално регистрирани разпространители на кабелни електронни съобщителни услуги на територията на Област Кюстендил и по-конкретно за гр.Кюстендил и гр.Дупница /вж. л.27 от адм.д.№272/2015г./.

С писмо изх.№12-01-1037/17.03.2011г. председателят на КРС е уведомил началника на Сектора, че съгласно чл.66 от ЗЕС обществени електронни съобщения се осъществяват след подаване на уведомление до КРС, а съгласно чл.33, ал.1, т.1 от ЗЕС Комисията създава и поддържа публичен регистър на предприятията, публикуван на интернет страницата на КРС, а след изменение на Общите изисквания при осъществяване на съобщенията /ДВ, бр.19/08.03.2011/ няма ограничение в обхвата на кабелните мрежи за разпространение на радио- и телевизионни програми и той може да се посочва като национален и регионален /вж. л.28 от адм.д.№272/2015г./.

В Констативен акт №9/19.01.2012г. са обективирани резултатите от проверката на РДНСК ЮЗР за строеж „Въздушни кабелни мрежи”. Установено е, че мрежите са изградени в имоти публична и частна собственост без данни за собственика, строителя и възложителя и са извършени без одобрен проект и РС в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Видът на строежа и местонахождението му по участък и отделни улици съответства на оспорената заповед. Със съобщение от 01.03.2012г. КА е публикуван на интернет страницата на ДНСК /вж. л.31-32 от адм.д.№272/2015г./.

От събраните в съдебното производство по двете дела доказателства се установява, че:

Строежът по оспорената заповед е изключен от обхвата на Удостоверение за търпимост №35/10.07.2015г. по §127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ на гл.архитект на Община Кюстендил, издадено по заявление на дружеството вх.№УТ 1340/29.06.2015г. /вж. л.55-56 от адм.д.№272/2015г./. В административната процедура по издаване на удостоверението дружеството е представило Лицензия №Р/05-14 от 15.06.1994г. на председателя на Комитета по пощи и далекосъобщения /КПД/, издадена на „А.”ООД за изграждане и използване на кабелна система за радио и телевизионни сигнали и за предоставяне на услуги чрез нея в гр.Кюстендил /вж. л.57 от адм.д.№272/2015г./. С договор за продажба от 09.06.2003г. „А.”АД е продало на „К.С.”ООД правото на собственост върху 100% от изградената кабелна мрежа и технически съоръжения, обслужващи мрежата, главна станция, програмна схема, лицензионни и авторски права на собственост и стопански инвентар, съгласно спецификация Пр.№1 към договора /вж. л.59-61 от адм.д.№272/2015г. и л.35/. Кабелната мрежа по спецификацията е продадена с фактура №7526/09.06.2003г. /вж. л.12/. Към заявлението за издаване на удостоверението за търпимост са представени 11бр. схеми на „Кабелна далекосъобщителна мрежа” в гр.Кюстендил, съдържащи трасетата на изградената мрежа и нотариално заверена декларация от 09.06.2015г. от Стоян И. като управител на „А.”АД за изграждане на мрежите преди 31.03.2001г. /вж. л.58 от адм.д.№272/2015г./.

С писмо изх.№26-00-63/25.01.2017г. гл.архитект на Община Кюстендил уведомява дружеството, че поради издаване на оспорената заповед и други подобни процедурата по издаване на удостоверение за търпимост за строежите по заповедите временно се спира до приключване на съдебните спорове /вж. л.23-24/.

Съгласно писмо изх.УТ 1340/03.02.2016г. на гл.архитект на Община Кюстендил няма издадено удостоверение за търпимост на строежа по оспорената заповед по §16, ал.1 от ПР ЗУТ и няма проведени процедури за узаконяване по §16, ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ.

С писмо изх.№11-03-1268/12.05.2017г гл.архитект на общината уведомява съда, че няма проведена процедура за узаконяване на строежа по оспорената заповед по реда на §184 ПЗР ЗИД ЗУТ /л.72/, а съгласно Констативен протокол от 03.07.2017г. на общински служители през периода м.07.2003г.-м.01.2004г. в деловодната програма на Общината няма подадени молби, заявления и други документи от жалбоподателя /вж. л.105/.

По молба вх.№26-К-52/15.12.2003г. от дружеството кметът е издал удостоверение от 20.09.2004г. в което е записано, че по см. на чл.2, ал.1, т.5 от ЗОС местните пътища, улиците, площадите, обществените паркинги в селищата и зелените площи за обществено ползване са общинска собственост и не подлежат на актуване /вж. л.59/.

С писмо изх.№09-00-468/23.11.2015г. КРС уведомява съда, че към 31.12.2014г. предприятията, предоставящи обществени електронни услуги чрез кабелни мрежи на територията на общината са жалбоподателя и още 4 дружества, а на територията на страната са общо 19 /вж. л.75-81 от адм.д.№272/2015г./, а с писмо изх.№09-00-514/28.12.2015г. КРС сочи, че не разполага с документите по издаване на Лицензията от КПД на „А.”ООД /вж.  л.96 във вр. с л.86-гръб от адм.д.№272/2015г./.

От изготвените по делата основна и допълнителни експертизи на вещо лице А.Х.П. и обясненията на експерта в съдебните заседания се установява, че към датата на първото заключение 18.01.2016г. са съществували само част от въздушните кабелни мрежи по оспорената заповед, собственост на дружеството, както следва:

-по ул.”Юрий Гагарин” - №17,

-по ул.”Иларион Макариополски” - №№5,6,7,9,12 и 12А;

-по ул.”А. Стамболийски” - №№8,13 и 15;

-по ул.”Лавеле” - №№2,3,5 и 13;

-по ул.”Гороцветна” - №№7,11 и 13;

-по ул.”Иларион Ловчански” - №№15 и 22;

-по ул.”Константинова баня” – няма кабели на дружеството;

-по ул.”Авксентий Велешки” №4;

-по ул.”Хижата” - №№4 и 8;

-по ул.”Ген.Стефан Тошев - №1;

-по ул.”Ген.Владимир Заимов” - №№1,4,5,6,7,9 и 15;

-по ул.”Гургулят” - №№6,7,13 и 15 /вж.  л.49-гръб и л.50/.

Вещото лице сочи, че изграждането на мрежата започва след получаване на Лицензията от 1994г. Представената схема към нея е идеен проект на мрежата за пренос на радио- и телевизионни сигнали и предоставяне на далекосъобщителни услуги. Липсата на специализирана нормативна база се замества от издадените през 1993г. „Технически предписания за Кабелни разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали” на КПД, доразвиващи БДС 17265/1-92 „Кабелни разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали”. От предписанията са взети задълженията на „А.”ООД към обяснителната записка на Лицензията, включващи капацитет на кабелната система за задоволяване на всички евентуални потребители при условията на равнопоставеност, поетапното й изграждане, като през първия срок от 12 месеца изграждането следва да включва 55-60% от абонатите. Изградената кабелна мрежа на „А.”ООД е съвкупност от подземни и въздушни магистрални, субмагистрални и абонатни кабелни линии. Подземните магистрални кабели са били разположени в съществуващата подземна канална мрежа на „БТК”. През изводи от шахтите на подземната канална мрежа чрез магистрални отклонения от магистралните коаксиални кабели са започвали въздушни коаксиални магистрални и субмагистрални кабелни мрежи, изградени от въздушен магистрален коаксиален кабел. От тези въздушни кабелни мрежи чрез разклонения от субмагистралните кабели са изграждани абонатните отклонения до всеки абонат. Всички въздушни магистрални, субмагистрални и абонатни кабелни мрежи са били разположени по стълбове ниско напрежение и стълбове за улично осветление и от тях към отделните жилищни сгради. След закупуване на кабелната далекосъобщителна мрежа на „А.”АД от „К.С.”ООД през 2003г. дружеството е предпочело варианта за привеждане на изградената мрежа към новите нормативни изисквания на ЗУТ и Закона за далекосъобщенията от 2003г. За целта, с решение №110/25.06.2004г. ОбС – Кюстендил е одобрил Схема на Кабелна далекосъобщителна мрежа - подземни проводи на дружеството, като неразделна част от ПУП на гр.Кюстендил. В периода от 2004г. до настоящия момент е извършено цялостно проектиране на мрежата с одобрени инвестиционни проекти №204/27.09.2004г., №9/24.01.2006г. и №65/19.03.2009г. и РС №195/27.09.2004г., №9/25.01.2006г. и №28/19.03.2009г. Първите два проекта са реализирани и строежите са въведени в експлоатация, а РС №28/19.03.2009г. е презаверено на 04.04.2014г., като незаконният строеж по заповедта попада в участък №3 на инвестиционен проект №65/19.03.2009г., където подземната мрежа е в процес на изграждане, включително прехвърлянето на абонатите от въздушната мрежа към подземната, което се извършва поетапно. Към настоящият момент дружеството е изградило собствена подземна кабелна мрежа, като са демонтирани въздушните абонатни отклонения, преизградени подземно от новата подземна канална мрежа, а останалите въздушни абонатни отклонения и части от въздушната субмагистрална мрежа към сградите, покрай които все още не е изградена подземна канална мрежа, функционират въздушно, но са превключени към линиите на подземната мрежа. Следователно, дружеството е с изградена хибридна мрежа по цитираните в оспорената заповед трасета, която е функционален аналог на мрежата на „А.”АД. При извършената от вещото лице проверка на действащите ПУП през периода 1994-2001г. за гр.Кюстендил не са открити предвиждания за разполагане на кабелни мрежи за телекомуникация във вр. с изискванията на чл.179 ПП ЗТСУ /отм./.

Заключенията на вещото лице и неговите устни изявления съдът намира за обективни и достоверни, т.к. съответстват на писмените доказателствени средства.

От показанията на св.И. се установява, че „А.” е изградил въздушната мрежа след издаване на Лицензията през 1994г., като е била завършена през 1998-1999г. След закупуване на мрежата жалбоподателят е започнал нейната промяна от въздушна в подземна по проектите и РС, аналог на съществуващата дотогава въздушна мрежа, но усъвършенствана технологично. Свидетелят сочи, че от 2011г. до сега 60-70% от мрежата е под земята.

Показанията на свидетеля съдът намира за достоверни, т.к. са вътрешно непротиворечиви и съответстват на останалите доказателства.

От така установената фактическа обстановка по делото, относно допустимостта на жалбата съдът намира следно от правна страна:

С оглед задължителните указания в определение №9274/27.08.2015г. на ВАС по адм.д.№7774/2015г. и установените данни за частично съществуваща към 18.01.2016г. въздушна кабелна мрежа по ул.”Юрий Гагарин” - № 17, ул.”Иларион Макариополски” - №№ 5,6,7,9,12 и 12А, ул.”А. Стамболийски” - №№ 8,13 и 15, ул.”Лавеле” - №№ 2,3,5 и 13, ул.”Гороцветна” - №№ 7,11 и 13, ул.”Иларион Ловчански” - №№ 15 и 22, ул.”Авксентий Велешки” № 4, ул.”Хижата” - №№ 4 и 8, ул.”Ген.Стефан Тошев - № 1, ул.”Ген.Владимир Заимов” - №№ 1,4,5,6,7,9 и 15 и ул.”Гургулят” - №№ 6,7,13 и 15, жалбата е допустима срещу заповедта в частта за мрежите по посочените улици и номера. Като собственик на тези въздушни кабелни мрежи дружеството има правен интерес от оспорването, което е с утежняващ за него характер. Липсата на надлежно връчване на заповедта води до срочност на оспорването. Жалбата е подадена пред компетентния за разглеждането й административен съд съгласно чл.215, ал.1 от ЗУТ.

Жалбата в останалата част срещу несъществуващите въздушни кабелни мрежи е недопустима. Липсва предмет на разпореденото в заповедта задължение за премахване поради което дружеството няма правен интерес от оспорването в хипотезата на чл.159, т.4 от АПК. В тази част съдът ще остави жалбата без разглеждане и ще прекрати съдебното производство по делото.

Разгледано по същество, оспорването в допустимата част е неоснователно.

            С оглед предмета на съдебна проверка по чл.168, ал.1 от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ, заповедта е законосъобразен административен акт.

Издадена е от компетентен орган. Описанието на строежа го определя като такъв от четвърта категория по чл.137, ал.1, т.4, б.”ж” във вр. с §5, т.38 от ДР ЗУТ. Касае се за електронни съобщителни мрежи, изградени в урбанизирана територия с високо и средно застрояване във вр. с дефиницията по §1, т.15 от ДР ЗУТ – в частта кабелни електронни съобщителни мрежи за разпространение на радио- и телевизионни програми. Мрежите са част от елементите на техническата инфраструктура по чл.64, ал.1, т.6 от ЗУТ. Съгласно чл.225, ал.1 от ЗУТ /ред. ДВ, бр.61/2007г./ във вр. с чл.142, ал.1 от АПК компетентен административен орган е началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице. Със заповед №РД-13-297/14.12.2011г. началникът на ДНСК е упражнил законовата делегация, определяйки като компетентно лице началникът на РДНСК ЮЗР. Персоналната легитимация на издателя се извежда от заповед №РД-13-281/05.12.2011г., даваща право на лицето да изпълнява задълженията на началник РДНСК ЮЗР. Страните не спорят относно компетентността.

Заповедта е издадена при спазване на установената за нея писмена форма. Поради липса на специални правила в ЗУТ, приложими са общите изисквания за форма на индивидуалните административни актове по чл.59, ал.2 от АПК. Заповедта съдържа фактическото и правно основание за нейното издаване, органът -издател, дата на издаване, ясна разпоредителна част със съответното волеизявление на органа, посочен ред за оспорване и подпис на издателя.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за липса на ясно описание на въздушните кабелни мрежи и адресата. Мрежите са описани ясно и конкретно. Посочено е наименованието на строежа „въздушни кабелни мрежи” с тяхното местонахождение – описан участък и номера на улици. Предвид характеристиката на строежа като мрежа на техническата инфраструктура друг подход при неговото описание не е възможен. По делото няма доказателства, че част от въздушните кабелни мрежи са законно изградени, за да е налице затруднение при определяне на въздушните кабели в обхвата на заповедта. Одобрените инвестиционни проекти и издадените РС касаят подземни кабелни мрежи за разлика от въздушните /надземни/ такива по заповедта. Липсата на адресат в заповедта е поради неустановения от органа извършител на строежа, което обстоятелство не води до неяснота на волеизявлението.

При издаване на заповедта са спазени разписаните в чл.225, ал.2 от ЗУТ административнопроизводствените правила. Заповедта е издадена въз основа на Констативен акт, връчен по реда на чл.61, ал.3 от АПК във вр. с препращането от §4, ал.1 ДР ЗУТ /ред. ДВ, бр.61/2007г./. Липсата на подадени от жалбоподателя възражения срещу акта не представлява съществено процесуално нарушение, т.к. правото на защита срещу заповедта е упражнено в пълен обем в рамките на съдебното производство по делото. Противно на твърдението на оспорващия, административният орган е спазил общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК за изясняване на релевантните по случая факти и обстоятелства, като служебно е събрал всички относими доказателства. За това свидетелства отправеното от органа писмо до КРС от 24.02.2011г. и отговора на Комисията от 17.03.2011г., който не съдържа претендираната в жалбата конкретика относно извършителя на строежа, респ. не дава възможност на органа самостоятелно да издири други възможни източници на достоверна информация за адресата на разпоредените задължения. Изяснените от органа обстоятелства са надлежно обективирани в заповедта. Спазен е принципа за истинност в производството по чл.7 от АПК.

Не са налице сочените от жалбоподателя нарушения на материалния закон.

Заповедта е издадена в хипотезата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ - наличие на незаконен строеж поради липса на одобрен инвестиционен проект и РС.

Видът на строежа е безспорно установен от съдържанието на Констативен акт №9/19.01.2012г. и заключенията на вещото лице. Констативният акт като официален писмен свидетелстващ документ е с необорена в рамките на съдебното производство материална доказателствена сила по см. на чл.179, ал.1 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК и чл.228 от ЗУТ, поради което описаните в него обстоятелства относно вида на строежа и неговото местоположение се считат за доказани. Вещото лице потвърждава данните в Констативния акт.

От показанията на св.И., съдържанието на Лицензия №Р/05-14/15.06.1994г., нот.заверената декларация от Стоян И.И., договорът за продажба от 09.06.2003г. и 11бр. схеми на „Кабелна далекосъобщителна мрежа” гр.Кюстендил /екзекутив на мрежата/ е видно, че строежът е извършен от фирма „А.”ООД през периода 1994-1999г. Приложимото през периода материално право за неговата законност включва Наредба №2/05.05.1993г. за кабелни разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали /обн. ДВ, бр.43/21.05.1993г., отм. бр.29/05.04.1996г./ и Закона за съобщенията – чл.3 /обн. ДВ, бр.27/04.04.1975г., отм. бр.64/2000г./. Нормата на чл.181 ПП ЗТСУ /ред. ДВ, бр.62/1973г./ касае изграждане на подземни и надземни улични проводи и съоръжения след изготвяне на работен проект без РС, за разлика от изменението й, обн. ДВ, бр.6/1998г., но не се отнася за подземните кабелни разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали, поради което е неприложима. Съгласно чл.5 от Наредба №2/1993г. изграждането и използването на процесните кабелни системи, с дефиницията по чл.2, ал.1, се осъществява след издаване на лицензия от председателя на КПД /вж. чл.6 от Наредбата/. Към искането за издаване на лицензията се прилагат документите по чл.13, ал.1 от Наредбата, между които са скица на териториалния обхват на кабелната система, описание и схема на структурата на кабелната система, включително за разположението на главната станция и на магистралните и субмагистралните кабели. Съгласно чл.19, т.8 от Наредбата лицензията съдържа срок на започване функционирането на системата, а контролът по изграждане на тази система, въвеждането й в действие, използване и поддържане е предоставен на КПД. Следователно, към датата на изграждане на въздушните кабелни мрежи е липсвала законова регламентация за изготвяне на инвестиционен проект, неговото одобряване и издаване на РС. Този факт се потвърждава от заключенията на вещото лице. Последващата нормативна уредба се съдържа в Наредба №9/01.12.1999г. за правила и норми за разполагане на кабелни разпределителни мрежи за радио- и телевизионни сигнали /обн. ДВ, бр.108/10.12.1999г., отм. бр. 53/28.06.2005г./, издадена на основание чл.201 от ЗТСУ /отм./ и §18, ал.7 от ЗУТ във вр. с §3 ПЗР на Наредбата преди и след изм. бр.79/2004г. Съгласно чл.2, ал.1 от Наредба №9/1999г. проектирането на кабелните мрежи се съгласува с местоположението на останалите технически проводи при спазване изискванията на ЗТСУ /отм./ и ЗУТ. Необходимостта от одобряване на инвестиционен проект и издаване на РС предвижда и чл.5 от следващата Наредба №17/03.06.2005г. за правилата за изграждане на кабелни далекосъобщителни мрежи и съоръженията за тях /обн. ДВ, бр.53/28.06.2005г., отм. бр.99/14.12.2012г./, издадена на основание чл.167, ал.2 от Закона за далекосъобщенията /ЗД - обн. ДВ, бр.88/07.10.2003г., отм. бр.41/22.05.2007г. След изменението на чл.170, ал.1 от този закон, обн. ДВ, бр.77/2005г., се предвижда изграждането на кабелните далекосъобщителни мрежи да се извършва под повърхността на земята в подземни технически проводи, а въздушната кабелна мрежа е възможна единствено в населени места под 3 000 жители /вж. и чл.32, ал.1 от Наредба №17/. Възможността за изграждане на въздушни кабелни електронни съобщителни мрежи е предвидена и в чл.286, ал.2 от ЗЕС /обн. ДВ, бр.41/22.05.2007г. – действащ понастоящем/ и чл.48, ал.2 от Наредба №35/30.11.2012г. за правилата и нормите за  проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура /обн. ДВ, бр.99/14.12.2012г. – действаща понастоящем/ но в урбанизирани територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване при спазване правилата на ЗУТ, какъвто не е случая с гр.Кюстендил. В същото време в §4 ПЗР на Наредба 9/01.12.1999г. и §4 ПЗР на Наредба 17/03.06.2005г. са въведени задължения за операторите на съществуващи кабелни мрежи да ги приведат в съответствие с изискванията на наредбите в определени срокове.

Изводът от изложеното е, че по време на изграждане на строежа нормативната уредба не е предвиждала одобряване на инвестиционен проект и издаване на РС, но след 1999г. е налице законодателна промяна, въвеждайки изискванията на ЗТСУ /отм./ и ЗУТ. Следователно, към момента на издаване на оспорената заповед на 09.04.2012г. строежът е бил незаконен по действащите нормативни правила. Строежът като вид не попада в хипотезите на чл.147 и чл.151 от ЗУТ.

Неприложими по казуса са правилата за търпимост и узаконяемост по §16 ПР ЗУТ, §184 ПЗР ЗИД ЗУТ /ДВ, бр.65/2003г./ и §127 ПЗР ЗИД ЗУТ /ДВ, бр.82/2012г., в сила от 26.11.2012г./.

За да е налице търпимост по §16, ал.1 ПР ЗУТ е необходимо строежът да е изграден до 07.04.1987г., което не е налице по делото.

Хипотезата по §16, ал.2 ПР ЗУТ е свързана с незаконен строеж, започнат в периода 08.04.1987г. - 30.06.1998г., а тази по §16, ал.3 ПР ЗУТ – със започнат строеж след 30.06.1998г. И в двете хипотези е необходимо деклариране на строежите от техните собственици пред одобряващите органи до 31.12.1998г. /ал.2/ и в 6-месечен срок от обнародване на ЗУТ, т.е. до 31.09.2001г. /ал.3/. В случая по делото липсват подадени от „А.”ООД декларации за узаконяване на строежа, чието изграждане попада в посочените времеви периоди.

Неприложима е възможността за узаконяване по §184 ПЗР ЗИД ЗУТ. Макар строежът да е изграден преди 2003г., за него липсва подадено заявление от собственика в срока по §184, ал.2, в каквато насока е съдържанието на писмата от Община Кюстендил. По делото липсват доказателства за обратното. Няма данни, че удостоверението от 20.09.2004г. на Общината се отнася до започнала процедура за узаконяване на строежа.

Разпоредбата на §127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ е материалноправна. Липсата на придадено с преходна разпоредба обратно действие на същата, обосновава извод за приложимостта й занапред. Това ще рече, че нормата е неприложима за издадените преди 26.11.2012г. индивидуални административни актове, какъвто акт е оспорената заповед във вр. с преценката по чл.142, ал.1 от АПК. Нормата е допълнение на условията за търпимост на незаконните строежи по §16 ПР ЗУТ, като въвежда нов период – за строежи, извършени незаконно за времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /вж. решение № 5106/24.04.2017г. по адм.д. №13800/2016г., решение №7490/14.06.2017г. по адм.д.№879/2017г., II о. на ВАС/.

Издаденото на дружеството удостоверение за търпимост не касае процесните строежи, по смисъла на изричното им изключване в неговото съдържание.

Одобрените в полза на дружеството инвестиционни проекти и РС през периода 2004-2014г. въз основа на решението на ОбС от 2004г. не променят изводите на съда, т.к. документите се отнасят за нов строеж – изграждане на подземни проводи като част от ПУП за гр.Кюстендил, които са различни от въздушните кабелни мрежи по заповедта. Въздушните мрежи са изградени преди проектиране на подземните такива.

Спазена е и целта на ЗУТ за недопускане на строителство, за което няма издадени строителни книжа и което не е в режим на търпимост, респ. узаконяване по реда и правилата на ЗУТ. Извършването на незаконно строителство е тежко нарушение и премахването му съответства на принципа на съразмерност по чл.6 от АПК.

С оглед на изложеното и предвид правомощията по чл.172, ал.2, пр.последно от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ съдът ще отхвърли оспорването в допустимата негова част.

Поради изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.

На основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК, ТР №3/13.05.2010г. на ВАС по т.д.№5/2009г. и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ жалбоподателят дължи на ответника деловодни разноски в размер на 237,91лв., включващи по 100лв. юк възнаграждение за представителство пред КАС и ВАС /чл.226, ал.3 от АПК/ и 37.91лв. за вещо лице.

Мотивиран от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

            ОСТАВЯ БЕЗ РЕЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на „К.С.-З.”ООД /с посочени ЕИК, седалище, адрес на управление и законен представител/ срещу заповед №ДК-02-ЮЗР-124/09.04.2012г. на Вр.И.Д. началник РДНСК ЮЗР за премахване на незаконен строеж „Въздушни кабелни мрежи” в гр.Кюстендил – участъка, заключен между ул.”Цар Освободител”, ул.”Юрий Гагарин”, ул.”Гургулят” и ул.”Константинова баня” В ЧАСТТА, касаеща улиците:

-ул. ”Юрий Гагарин” – №№ 1,3,7,9,11и15;

-ул.”Иларион Макариополски” – №№ 2А,10,16,17,19,20,23,23А и 27;

-ул.”А. Стамболийски” – №№ 2,3,5,7,11,17,19,21 и 22;

-ул.”Лавеле” – №№ 4,5А,6,6А,8,11А и 16;

-ул.”Гороцветна” – №№ 3,5,8,9,10,12,14,15,15А,19,23,25 и 26;

-ул.”Иларион Ловчански” – №№ 17;

-ул.”Константинова баня” – №№ 6,8,12,14,16,18,20 и 22;

-ул.”Авксентий Велешки” – №№ 2,6,7 и 8;

-ул.”Хижата” – №№ 1,2,5 и 6;

-ул.”Ген.Стефан Тошев” – №№ 2,3,5,8,9,10,11,12,13,14,15,16 и 18;

-ул.”Ген.Владимир Заимов” – №№ 8А,11,10А,12А,13 и 14;

-ул.”Гургулят” – №№ 1,1А,2,3,4,5,6А,9,10,11 и 12.

            ПРЕКРАТЯВА производството по адм.д.№342/2016г. на КАС в посочената част на жалбата.

            ОТХВЪРЛЯ оспорването в жалбата на „К.С.-З.”ООД срещу заповед №ДК-02-ЮЗР-124/09.04.2012г. на Вр.И.Д. началник РДНСК ЮЗР за премахване на незаконния строеж В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ, касаеща улиците:

-ул. ”Юрий Гагарин” – № 17;

-ул.”Иларион Макариополски” – №№ 5,6,7,9,12 и 12А;

-ул.”А. Стамболийски” – №№ 8,13 и15;

-ул.”Лавеле” – №№ 2,3,5 и 13;

-ул.”Гороцветна” – №№ 7,11 и13;

-ул.”Иларион Ловчански” – №№ 15 и 22;

-ул.”Авксентий Велешки” – № 4;

-ул.”Хижата” – №№ 4 и 8;

-ул.”Ген.Стефан Тошев” – № 1;

-ул.”Ген.Владимир Заимов” – №№ 1,4,5,6,7,9 и 15;

            -ул.”Гургулят” – №№ 6,7,13 и 15.

            ОСЪЖДА „К.С.-З.”ООД да заплати на РДНСК ЮЗР деловодни разноски в размер на 237.91лв. /двеста тридесет и седем лева и деветдесет и една стотинки/.

            Решението в прекратителната част подлежи на обжалване от страните с частни жалби пред ВАС в 7-дневен срок от получаване на съобщенията за изготвянето му, а в останалата част - в 14-дневен срок.

            Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: