Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е               № 173

                                          гр.Кюстендил, 26.10.2017год.

                                            В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

            Кюстендилският административен съд, в публичното заседание на двадесет и седми септември  през две хиляди и седемнадесета година в състав:

                                                                                                                                   

                                                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:  ГАЛИНА  СТОЙЧЕВА

 

с участието на секретаря Ирена Симеонова, като разгледа докладваното от съдията     адм. дело №349  по описа за 2016год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.213 и сл. от ЗУТ вр. с чл.145 и сл. АПК вр. с чл.222, ал.2 и чл.226 от АПК с оглед решение №12663/23.11.2016г. по адм.д. №3829/2016г. по описа на ВАС,  с което  е отменено решение № 30/16.02.2016г. по  адм. д. №268/2015г. на Административен съд – Кюстендил и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.

„К.С.-З.” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***,  оспорва   Заповед №ДК-02-ЮЗР-280/01.07.2011г. на  началника  на РДНСК Югозападен район, с която  на основание чл.225, ал.1 вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „въздушни кабелни мрежи“, находящ се в участък, заключен между улиците „Ш.“, „Л.Я.“, „Б.“ и „С.“ на гр.Кюстендил. Изложени са доводи за незаконосъобразност на атакувания административен акт  поради неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон – отменителни основания по чл.146, т.2, т.3 и т.4  от АПК. Твърденията са за липса на конкретно и ясно описание на въздушните кабелни мрежи като предмет на оспорената заповед, както и за липса на адресат на разпореждането за премахване.  Поддържа се неизпълнение от административния орган на задълженията по чл.35 и чл.36 от АПК за изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая чрез събиране на всички относими и необходими доказателства. Отрича се приложимостта на хипотезата на §4 от ДР на ЗУТ при съобщаване на констативния протокол и на издадената заповед и в този аспект се претендира допуснато съществено процесуално нарушение.  Оспорват се фактическите и прави изводи на административния орган  относно статута на процесния строеж като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ с доводи за липса на нормативни изисквания за издаване на строителни книжа  за изграждането на същия в периода 1994г.-1999г.  Претендира се приложимост на режимите за търпимост на строежите по §16, ал.2 и ал.3 от ПР на ЗУТ, респ. на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Налице са твърдения за висящо производство за узаконяване на строежа  по §127, ал.2 вр. с §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.  Прави се искане за отмяна на оспорената заповед изцяло или в частта относно строежите на оспорващото дружество. Претендира се присъждане на деловодни разноски.  

Ответникът – началникът  на РДНСК Югозападен район - София, чрез процесуалните си  представители юк К. и юк И., изразява становище за неоснователност на жалбата. Оспорената заповед се счита за издадена от компетентен орган, в предвидената форма и при наличие на фактическите  и правни основания за постановяването и. Прави се искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на деловодни разноски, вкл. на юрисконсултско възнаграждение.

В представените писмени бележки се сочи, че процесният строеж е такъв от  четвърта категория по чл.137, ал.1, т.4, б.”ж” от ЗУТ във вр. с §5, т.38 от ЗР ЗУТ, който представлява част от техническата инфраструктура по чл.64, ал.1, т.6 от ЗУТ и е изграден без одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Оспорват се като неоснователни релевираните от жалбоподателя доводи за това, че строежа  е търпим  или  узаконяем по правилата на ЗУТ.

Кюстендилският административен съд, като прецени доказателствата  по делото, както и доводите и възраженията на страните, приема за установено следното от фактическа страна:

Административното производство, приключило с издаване на оспорената заповед, е започнало въз основа на писмо изх. №СТ-229-00-543/19.01.2011г. на заместник  началника на ДНСК  с адресат  началника на РДНСК Югозападен район /ЮЗР/, с което е наредено  извършване  на  проверки за наличие на незаконно изградени и/или ползвани въздушни електронни съобщителни мрежи в населените места  над 10 000 жители. Горното се аргументира с разпоредбата на чл.286 от ЗЕС, предвиждаща подземно изграждане на кабелните електронни съобщителни мрежи, като са визирани  допустимите изключения от това правило и е определен срок за предприемане на действия и  за уведомяване  до 30.03.2011г.

С  писмо  изх. №ДК-05-ЮЗР-192-00-162/24.01.2011г., началникът на РДНСК ЮЗР е изпратил писмото на началниците на секторите към РДНСК ЮЗР, вкл. на сектор  Кюстендил. Следва  писмо изх. №ДК-20-37-00-248/24.02.2011г. на  началника на сектор Кюстендил при РДНСК ЮЗР, с което от  Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ е поискано предоставяне на данни за всички официално регистрирани разпространители на кабелни електронни съобщителни услуги на територията на област Кюстендил и по-конкретно за гр.Кюстендил и гр.Дупница. Във връзка с последното,  с писмо изх.№12-01-1037/17.03.2011г. председателят на КРС е уведомил началника на сектор Кюстендил, че съгласно чл.66 от ЗЕС обществени електронни съобщения се осъществяват след подаване на уведомление до КРС, а съгласно чл.33, ал.1, т.1 от ЗЕС Комисията създава и поддържа публичен регистър на предприятията, публикуван на интернет страницата на КРС, а след изменение на Общите изисквания при осъществяване на съобщенията /ДВ, бр.19/08.03.2011/ няма ограничение в обхвата на кабелните мрежи за разпространение на радио и телевизионни програми и той може да се посочва като национален и регионален.

В започналото административно производство е съставен  Констативен акт №43/25.03.2011г., в който са  обективирани  резултатите  от извършена  проверка на РДНСК ЮЗР за строеж „Въздушни кабелни мрежи”, намиращи се в участъка между улиците „Ш.“, „Л.Я.“, „Б.“ и „С.“ на гр.Кюстендил. Установено е, че строежът представлява въздушни съобщителни кабелни мрежи – снопове от кабели, разположени вертикално и хоризонтално в посочения участък  в имоти публична и частна собственост, без данни за собственика, строителя и възложителя и е извършен  без одобрен проект и разрешение за стореж в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ.  Местонахождението на строежа  по участъци и улици е подробно описано в констативния акт.  Последният е публикуван на на интернет страницата на ДНСК със съобщение  №43 от 25.03.2011г.  /вж. л.34 от адм.д.№268/2015г./.

 Предвид обстоятелствата, установени при извършената проверка и отразени в Констативен акт №43 от 25.03.2011г.,  началникът на РДНСК Югозападен район  издава оспорената  Заповед №ДК-02-ЮЗР-280/01.07.2011г.,  с която на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ и чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ  вр. с чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Въздушни кабелни мрежи”, находящ се в участък, заключен между улиците „Ш.“, „Л.Я.“, „Б.“ и „С.“ на гр.Кюстендил, както следва:

-         по ул. „М.“ – от №1 до №7 и от №2 до №12;

-         по ул. „И. ***2, 11, 9, 7, 5, 6, 3, 1а и 1;   

-         по ул. „Р.“ - №№ 3, 3а, 4, 7, 8, 9, 10, 14, 15 и 16;

-         по ул. „Р.“ – от ОДЗ „Еделвайс“ - №№16, 19, 18, 21, 23, 20, 20а и 24.

Издадената заповед е съобщена  по  реда на §4 от ДР на ЗУТ на интернет страницата  на  ДНСК  на  02.09.2011г. /вж. л.31 от адм.д 268/2015г./.

Към административната преписка е приложена  заповед №РД-13-446/01.11.2010г.  на началника на ДНСК, с която  на осн. чл.222, ал.1 от ЗУТ същият е предоставил на началниците на РДНСК да упражняват правомощията по чл.222, ал.1, т.10 и чл.225, ал.1 от ЗУТ – да издават заповеди за премахване на незаконни строежи /л.14 от делото/.

В съдебното производство са приети доказателства относно статута и дейността на оспорващото дружество като предприятие, предоставящо обществени електронни услуги чрез кабелни мрежи, от които се установява, че „К.С.-З.“ ООД  фигурира в публичния регистър на КРС по чл.33, ал.1, т.1 от ЗЕС,  а  в писмо изх.№09-00-468/23.11.2015г. на КРС е посочено, че към 31.12.2014г. предприятията, предоставящи обществени електронни услуги чрез кабелни мрежи на територията на община Кюстендил  са  жалбоподателя  и още 4 дружества.  От приложен договор за продажба от 09.06.2003год., сключен с „А.“ АД-гр.Кюстендил се установява, че „К.С.-З.“ ООД   е придобил правото на собственост върху 100 % от изградените кабелна мрежа и технически съоръжения, обслужващи кабелната мрежа; главна станция, програмна схема, лицензионни и авторски права на собственост, стопански инвентар, всички експлоатирани от кабелна телевизия „А.“ – Кюстендил, съгласно спецификация – Приложение №1 към договора, а кабелната мрежа по спецификацията е продадена с фактура №7526/09.06.2003г. На продавача по цитирания договор „А.“ АД – Кюстендил е издадена лицензия №Р/05-14/15.06.1994год. от председателя на  Комитета по пощи и далекосъобщения, за изграждане и използване на кабелна система за радио и телевизионни сигнали, както и за предоставяне на услуги чрез нея в гр.Кюстендил.

Посочените по-горе лицензия и договор за продажба, са представени от оспорващото дружество в административно производство, образувано по негово  заявление вх.№ УТ-1340/29.06.2015г. за издаване на удостоверение за търпимост по §16 от ПР на ЗУТ или §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ. В същата процедура  са представени 11бр. схеми  на  „Кабелна далекосъобщителна мрежа”  в гр.Кюстендил, съдържащи трасетата на изградената мрежа, вкл. на въздушната мрежа на „К.С.“ ООД, както и нотариално заверена декларация от 09.06.2015г.  от Стоян И.И., който  като управител  на „А.”АД   сочи, че кабелната далекосъобщителна мрежа на територията на гр.Кюстендил, състояща се от въздушно и подземно положени коаксиални  и оптични кабели, е изградена  преди  31.03.2001г. Визираното административно производство приключва с издаване на  Удостоверение за търпимост №35/10.07.2015г.  на  главния архитект на Община Кюстендил,  на осн. §127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ, което има за предмет строеж „Въздушна кабелна далекосъобщителна мрежа  в гр.Кюстендил“. Видно от съдържанието на удостоверението, същото не се отнася за въздушните кабелни мрежи по улиците, описани в заповедите за премахване, вкл. в оспорената заповед.

Впоследствие с писмо изх.№26-00-63/25.01.2017г. гл. архитект на Община Кюстендил уведомява дружеството, че поради издаване на оспорената заповед и други подобни,  процедурата по издаване на удостоверение за търпимост за строежите по заповедите  временно се спира до приключване на съдебните спорове.

В съдебното производство, във връзка с тезата на жалбоподателя за търпимост и узаконимост на процесния строеж и в изпълнение на съдебни определения,  главният архитект на Община Кюстендил е изпратил:  писмо изх. №УТ-1340/14.02.2017г. с данни за това, че  няма издадено удостоверение за търпимост на строежа по оспорената заповед по §16, ал.1 от ПР ЗУТ и по §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, че  няма проведени процедури по §16, ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ и по §127, ал.2 от ПЗР на ЗИДЗУТ, както и  писмо изх.№11-03-1259/30.06.2017г. с данни за това, че няма проведени процедури за узаконяване на строежа по оспорената заповед по реда на §184 ПЗР ЗИД ЗУТ.

По молба вх.№26-К-52/15.12.2003г. от дружеството, кметът на Община Кюстендил е издал удостоверение  от  20.09.2004г. , в което е записано, че  по  см. на чл.2, ал.1, т.5 от ЗОС местните пътища, улиците, площадите, обществените паркинги в селищата и зелените площи за обществено ползване са общинска собственост и не подлежат на актуване /вж. л.64 от делото/.

Съдът е приел като доказателства копия от решение №110 по Протокол №9 от 25.06.2004г. на Общински съвет – Кюстендил, с което е съгласувана и одобрена  Схема на кабелна далекосъобщителна мрежа – подземни проводници, представена от „Кабел – Сат-Запад“ ООД като част от ПУП на гр.Кюстендил, както и разрешение за строеж №28/19.03.2009г. на главния архитект на Община Кюстендил за изграждане от дружеството на кабелна далекосъобщителна мрежа в гр.Кюстендил, подобект „Строителство на подземни проводи, магистрални оптични и субмагистрални коаксиални кабелни мрежи“.

В съдебното производство, при първоначалното и при повторното разглеждане делото, са приети като доказателства експертни заключения с  вх. №№ 230/18.01.2016г.; 928/14.03.2017г. и 2312/13.06.2017г., изготвени от  вещо лице инж. А.Х.П..  Съдебният експерт сочи следните обстоятелства: че изграждането на  кабелната мрежа започва след получаване на  лицензията от  „А.“ АД през 1994г., като представената схема към нея е идеен проект на мрежата за пренос на радио и телевизионни сигнали и предоставяне на далекосъобщителни услуги; че  към този момент липсва  специализирана  нормативна база и се прилагат издадените през 1993г. „Технически предписания за Кабелни разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали” на КПД, доразвиващи БДС 17265/1-92 „Кабелни разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали”; че съобразно техническите предписания, капацитетът  на кабелната система  е следвало да задоволява всички евентуални потребители при условията на равнопоставеност и същата е следвало да се изгради  поетапното, като през първия срок от 12 месеца, изграждането следва да включва 55-60% от абонатите. Вещото лице установява, че изградената кабелна мрежа  на „А.” АД е съвкупност от подземни и въздушни магистрални, субмагистрални и абонатни кабелни линии, като подземните магистрални кабели са били разположени в съществуващата подземна канална мрежа на „БТК”, а през изводи от шахтите на подземната канална мрежа чрез магистрални отклонения от магистралните коаксиални кабели са започвали въздушни коаксиални магистрални и субмагистрални кабелни мрежи, изградени от въздушен магистрален коаксиален кабел; че от тези въздушни кабелни мрежи чрез разклонения от субмагистралните кабели са изграждани абонатните отклонения до всеки абонат; че всички въздушни магистрални, субмагистрални и абонатни кабелни мрежи са били разположени по стълбове ниско напрежение и стълбове за улично осветление и от тях към отделните жилищни сгради.

Съдебният експерт, проверявайки данните по делото и техническата документация в Община Кюстендил, сочи че след закупуване на кабелната далекосъобщителна мрежа на „А.”АД  от „К.С.” ООД  през 2003г. дружеството  е  започнало  процес на  привеждане на изградената мрежа към новите нормативни изисквания на ЗУТ и Закона за далекосъобщенията; че  съобразно  одобрена от ОбС-Кюстендил  Схема на кабелна далекосъобщителна мрежа - подземни проводи на дружеството, като неразделна част от ПУП на гр.Кюстендил, е извършено цялостно проектиране на мрежата с одобрени инвестиционни проекти №204/27.09.2004г., №9/24.01.2006г. и №65/19.03.2009г. и РС №195/27.09.2004г., №9/25.01.2006г. и №28/19.03.2009г. в периода от 2004г. до настоящия момент; че първите два проекта са реализирани и строежите са въведени в експлоатация, а Разрешение за строеж  №28/19.03.2009г. е презаверено на 04.04.2014г., като незаконният строеж по заповедта попада в участък №4 на Инвестиционен проект №65/19.03.2009г., където подземната мрежа е в процес на изграждане, включително прехвърлянето на абонатите от въздушната мрежа към подземната, което се извършва поетапно. Вещото лице констатира, че към настоящия  момент дружеството е изградило собствена подземна кабелна мрежа, като са демонтирани въздушните абонатни отклонения, преизградени подземно от новата подземна канална мрежа, а останалите въздушни абонатни отклонения и части от въздушната субмагистрална мрежа към сградите, покрай които все още не е изградена подземна канална мрежа, функционират въздушно, но са превключени към линиите на подземната мрежа. Предвид  горното инж. П.  прави изводи, че, дружеството е с изградена хибридна мрежа по цитираните в оспорената заповед трасета, която е функционален аналог на мрежата на „А.”АД.

Във връзка с режима на изграждане на строежи от вида на процесния, вещото лице  извършва проверка  на документацията  в оспорващото дружество и в Община Кюстендил, при  която установява, че в действащите ПУП за  гр.Кюстендил през периода  1994г.-2001г., няма предвиждания за разполагане на кабелни мрежи за телекомуникация, каквито са били изискванията  на чл.179 ППЗТСУ /отм./,  че такива предвиждания, включително схема на далекосъобщителната мрежа, липсват в действалите регулационни и застроителни планове на гр. Кюстендил за квартали 133, 134, 135 и 163, където е процесния строеж.

В съдебното заседание на 22.03.2017год.,  вещото лице  сочи, че от описаните в заповедта  40  броя въздушни  кабелни снопа само 19 броя кабелни  снопа са собственост на оспорващото дружество, както следва: по ул. „М.“ –  №№ 1, 3, 4 и 5; по ул. „И. ***№ 6, 8, 3 и 7; по ул. Р.“ - №№ 3, 3а, 7, 9, 15 и 16 и по ул. „Р.“ - №№ 18, 20 и 23.

 Заключенията на вещото лице, ведно с  обясненията му в съдебните заседания,  съдът счита  за обективни и достоверни, тъй като съответстват на писмените доказателствени средства.

Съдът е разпитал като свидетел И.М.И., който изпълнява длъжността „директор“ на офис Кюстендил към оспорващото дружество, а преди това е бил служител на „А.“ АД.  От показанията на свидетеля, които съдът кредитира като достоверни,  се установява, че „А.” АД  е изградило  въздушната мрежа след издаване на Лицензията през 1994г., като мрежата е завършена през периода 1998г.-1999г.; че след закупуване на мрежата „К.С.-З.“ ООД  е започнал нейната промяна от въздушна в подземна  по  одобрени проекти и издадени разрешения за строеж; че подземната мрежа е аналог на съществуващата дотогава въздушна мрежа, но усъвършенствана технологично.

При така изложените фактически обстоятелства, съдът приема от правна страна следното:

По допустимостта на жалбата:

Жалбата е подадена от надлежна страна – собственик на въздушни кабелни мрежи, включени в предмета на оспорената заповед, в който смисъл са  задължителните указания на ВАС  в  определение №9274 от 27.08.2015г.  по адм. дело №7774/2015г. В посоченото си качество жалбоподателят  има правен интерес от оспорването на издадения административен акт, който е неблагоприятен за дружеството. По делото е безспорно, че заповедта не е съобщена по надлежния ред  на оспорващия, което сочи на срочност на оспорването.

Извън горното, предвид доказателствата по делото и конкретно предвид констатациите на вещото лице инж.П. за това, че собственост на  „К.С.-З.“ са 19 броя кабелни мрежи от всички описани в заповедта 40 броя кабелни мрежи в гр.Кюстендил, съдът счита за допустима жалбата само по отношение на притежаваните от дружеството въздушни кабелни мрежи, разположени както следва: по ул. „М.“ –  №№ 1, 3, 4 и 5; по ул. „И. ***№ 6, 8, 3 и 7; по ул. Р.“ - №№ 3, 3а, 7, 9, 15 и 16 и по ул. „Р.“ - №№ 18, 20 и 23.

Жалбата в останалата част срещу въздушните кабелни мрежи, които не са собственост на дружеството, респ. не се използват от същото, съдът счита за процесуално недопустима  поради липса на правен интерес от оспорването в хипотезата на чл.159, т.4 от АПК. В тази част жалбата следва да се остави без разглеждане, а съдебното производство подлежи на прекратяване. 

Разгледана  по същество, жалбата  в допустимата  част  е  неоснователна и при усл. на чл.172, ал.2 от АПК вр. с чл.215 от ЗУТ следва да бъде отхвърлена. Съображенията са следните:

             Проверена  съобразно  доказателствата и критериите визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК,  оспорената заповед се явява валиден административен акт,  издадена е в писмена форма и със съдържанието по чл. 59, ал.2 от АПК, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с относимите  материалноправни  разпоредби и с целта на закона. 

Обжалваната заповед е издадена  от орган с материална компетентност – началника  на РДНСК Югозападен район, на който началникът  на ДНСК е предоставил  правомощията  си по чл.225, ал.1 от ЗУТ / ред.  преди изм. ДВ бр.82/2012г./, видно от заповед №РД-13-446/01.11.2010г.  Страните не спорят относно компетентността.

При преценката на формалните изисквания относно съдържанието на обжалваната заповед, съдът констатира, че същата съдържа изложение на фактическите и правни основания за издаването и, поради което е мотивирана. Отразени са обстоятелствата, съобразно които строежът се квалифицира като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, а именно отсъствие на одобрен инвестиционен проект и на разрешение за строеж, предвидени в разпоредбите на чл.137, ал.3 и на чл.148, ал.1 от ЗУТ. 

Съдът счита за неоснователни възраженията на жалбоподателя за неясно описание на въздушните кабелни мрежи и липсата на адресат на акта. Обратно на поддържаното в жалбата, мрежите са индивидуализирани по вид - въздушни електронни, съобщителни снопове от кабели; по начин на разполагане -  вертикално и хоризонтално по стълбове за високо напрежение, и по местоположение - между жилищни блокове и улични стълбове, описани подробно. Следователно съществуват критерии за определянето на обективните предели на волеизявлението, поради което разпоредителната част на администратвия акт като задължителен реквизит по чл.59, ал.2, т.5 от АПК, не възлага неизпълнимо задължение.  В подкрепа на горното е и извършената от вещото лице идентификация на мрежата на оспорващото дружество.  Изводите са за  ясно описание на процесния стореж, съответстващо на неговия характер.  Липсата на адресат в заповедта е поради неустановения от органа извършител на строежа, което обстоятелство също не води до неяснота на волеизявлението.

При служебната проверка се установява  спазване на предвидената в разпоредбата на чл.225, ал.3 от ЗУТ  процедура по констатиране на незаконното строителство от длъжностни лица на ДНСК.  В този аспект  се обсъжда съставения  Констативен акт №43 от 25.03.2011год.  Същият е  връчен по реда на чл.61, ал.3 от АПК във вр. с препращането от §4, ал.1 ДР ЗУТ /ред. ДВ, бр.61/2007г./. Съдът счита приложения ред за съобщаване на акта за незаконосъобразен поради отсъствие на предпоставките, визирани в нормата на чл.61, ал.3 АПК вр. с §4, ал.1 от ДР на ЗУТ, респ. надлежният ред  е този по чл.61, ал.2 от АПК.  Макар и ненадлежо съобщаването на констативния акт обаче не съставлява съществено нарушения на административнопроизводствените правила като отменително осонавние по чл.146,т.3 от АПК, доколкото правото  си  на защита дружеството е упражнило в пълен обем в рамките на съдебното производство по делото.

Противно на поддържаното от оспорващия, административният орган е спазил общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК за изясняване на релевантните по случая факти и обстоятелства, като служебно е събрал всички относими доказателства. В подкрепа на горното са доказателствата по делото, а именно отправеното от органа писмо до КРС от 24.02.2011г. и отговора на Комисията от 17.03.2011г., който не съдържа конкретни данни  относно извършителя на строежа, респ. не дава възможност на органа самостоятелно да издири други възможни източници на достоверна информация за адресата на разпоредените задължения. Изяснените от органа обстоятелства са надлежно обективирани в заповедта. Спазен е принципа за истинност в производството по чл.7 от АПК.

По съществото на спора, съдът счита обжалваната  заповед за законосъобразна като постановена в съответствие с материалноправните норми на ЗУТ. В обхвата на съдебния контрол влиза преценката относно характера на процесния обект, т.е. дали същият представлява строеж по см. на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, дали е незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и дали подлежи на премахване, предвид съществуващите  режими за търпимост на незаконното строителство, респ. за узаконяване на незаконните строежи. Правните си изводи съдът ще изложи поотделно в горната последователност, като обсъди  възраженията и доводите на жалбоподателя. 

На първо място, предмет на оспорената заповед са въздушни кабелни мрежи, представляващи  въздушни електронни, съобщителни снопове от кабели, разположени вертикално и хоризонтално между жилищни блокове и улични стълбове в кв. „Запад“ на гр.Кюстендил. Горното описание се съдържа в  съставения Констативен акт №43/25.03.2011г. и се потвържава от вещото лице.  Констативният акт като официален свидетелстващ документ е с необорена в рамките на съдебното производство материална  доказателствена сила по см. на чл.179, ал.1 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК и чл.228 от ЗУТ, поради което описаните в него обстоятелства относно вида на обекта и неговото местоположение се считат за доказани. Горното описание сочи на строеж от четвърта категория по чл.137, ал.1, т.4, б.”ж” във вр. с §5, т.38 от ДР ЗУТ. Касае се за електронни съобщителни мрежи, изградени в урбанизирана територия с високо и средно застрояване във вр. с дефиницията по §1, т.15 от ДР ЗУТ – в частта кабелни електронни съобщителни мрежи за разпространение на радио- и телевизионни програми. Мрежите са част от елементите на техническата инфраструктура по чл.64, ал.1, т.6 от ЗУТ.  

На следващо място,  оспорената заповед  е издадена  в хипотезата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ – органът счита, че  строежа е незаконен поради липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Необходимостта от визираните строителни книжа следва да се проверява към периода на извършване на процесния строеж, който видно от показанията на свид. И. обхваща времето от 1994г. до 1998г.-1999г. В потвърждание на горното са обстоятелствата  в декларацията на  Стоян И.И., депозирана  в производството за издаване на удостоверение за търпимост. От съдържанието на Лицензия №Р/05-14/15.06.1994г.,  договора за продажба от 09.06.2003г. и 11бр. схеми на „Кабелна далекосъобщителна мрежа” - гр.Кюстендил /екзекутив на мрежата/ пък е видно, че строежът е извършен от фирма „А.” АД през периода 1994-1999г.

  Приложимото  през периода материално право за териториално и селищно устройство включва ЗТСУ и ППЗТСУ. С оглед  вида  и предназначението на процесните въздушни кабелни мрежи, които представляват  въздушни електронни, съобщителни снопове от кабели, разположени вертикално и хоризонтално между жилищни блокове и улични стълбове, съдът  счита за приложими разпоредбите  относно режима за благоустройствените мероприятия / арг.  изброяването в чл. 48, ал.1 от ЗТСУ/.  С нормата на чл.48, ал.3 от ЗТСУ се предвижда възможност за изграждане на мрежи и съоръжения за благоустрояване от специализирани ведомства и юридически лица / както в случая от „А.“ АД/  въз основа на съгласувани предварително със специализирани органи на общинската администрация планове и проекти за благоустройствени работи, а последните са част от предвижданията на застротелните и регулационни планове / арг. чл.22, т.1 от ЗТСУ/.  В този аспект са  изискванията на чл.51, ал.1 от ППЗТСУ за създаване на планове - схеми за  телефонизация, радиофикация и др. като част от ЗРП, както и на чл.179 от ППЗТСУ за планиране на местоположението на подземните и надземни улични проводи и съоръжения. Анализът на визираните нормативни разпоредби сочи на изводи за необходимост от съгласувани проекти за строителство на въздушните кабелни мрежи като благоустройствени мрежи и съоръжения, които проекти следва да съответстват на предвижданията на действащите устройствени планове.  От друга страна, съгласно чл.55 от ЗТСУ строежи могат да се извършват само ако са разрешени. Изискване за издаване на строителни книжа – разрешение за строеж, протокол за определяне на строителна линия и ниво и др. документи по см.  §1а, т.3 от ДР на ЗТСУ,  при изграждане  на благоустройствени мрежи и съоръжения, вкл. от вида на процесните, е въведено с  общата разпоредба  на чл.187, ал.2 вр. с ал.1 от ППЗТСУ, както и със специалната разпоредба на чл.181, ал.1 от ППЗТСУ за подземните и надземни улични проводи и съоръжения. Преценката на приложимия материалноправен режим за строителство на въздушни кабелни мрежи в контекста на безспорното фактическо обстоятелство по делото за отсъствие  на издадени строителни книжа за изграждане на процесния строеж, квалифицира същия като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

В подкрепа на горния извод за необходимостта от строителни книжа е действащата в периода 1994г.-1999г.  подзаконова нормативна уредба в  Наредба №2/05.05.1993г.  за кабелни разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали  /обн. ДВ, бр.43/21.05.1993г./.  Съгласно чл.5 от същата, изграждането и използването на процесните кабелни системи се осъществява след издаване на лицензия от председателя на КПД, а  към искането за издаване на лицензията се прилагат документите по чл.13, ал.1 от Наредбата, между които са скица на териториалния обхват на кабелната система, описание и схема на структурата на кабелната система, като последната съответства на предвижданията по  чл.51, ал.1 от ППЗТСУ.

За пълнота на изложението, следва да се проследи и последващата нормативна уредба, а именно: Наредба №9/01.12.1999г. за правила и норми за разполагане на кабелни разпределителни мрежи за радио- и телевизионни сигнали /обн. ДВ, бр.108/10.12.1999г./, съгласно чл.2, ал.1 от която, проектирането на кабелните мрежи се съгласува с местоположението на останалите технически проводи при спазване изискванията на ЗТСУ /отм./ и ЗУТ;  Наредба №17/03.06.2005г. за правилата за изграждане на кабелни далекосъобщителни мрежи и съоръженията за тях /обн. ДВ, бр.53/28.06.2005г./, чл.5 от която предвижда необходимост от одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж. Цитираните  Наредба 9/01.12.1999г. с §4 ПЗР и Наредба 17/03.06.2005г.  с §4 ПЗР, въвеждат задължения за операторите на съществуващи кабелни мрежи да ги приведат в съответствие с изискванията на наредбите в определените срокове, което безспорно в случая оспорващият не е сторил, поради  което процесният строеж е незаконен.

 Все във връзка с правилата за изграждане на въздушните кабелни мрежи,   съдът проверява възраженията на жалбоподателя за приложимост на разпоредбата на  чл.286, ал.2  от ЗЕС, като изводите са за неоснователност на релевираните доводи. Възможността за изграждане на въздушни кабелни електронни съобщителни мрежи като изключение от правилото по чл.286, ал.1 от ЗЕС  за разполагането им подземно,  е предвидена  в чл.286, ал.2 от ЗЕС, но в урбанизирани територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване при спазване правилата на ЗУТ, какъвто не е случая с гр.Кюстендил.  Именно във връзка с тази правна регламентация е писмото на началника на ДНСК, инициирало административното производство за премахване на процесния строеж. 

На последно място, преценката за законосъобразност на акта за премахване на строежа, изисква проверка на режимите за търпимост на строежите по §16, ал.2 и ал.3 от ПР на ЗУТ, респ. на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, както и за узаконяване на строежите  по §127, ал.2 вр. с §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, каквато е защитната теза на жалбоподателя.

Изводите са за неоснователност на изложените доводи. Неприложими по казуса са правилата за търпимост и узаконяемост по §16 от  ПР  на ЗУТ, §184 от ПЗР на ЗИД ЗУТ /ДВ, бр.65/2003г./ и §127 от ПЗР на ЗИД ЗУТ /ДВ, бр.82/2012г., в сила от 26.11.2012г./. За да е налице търпимост по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ е необходимо строежът да е изграден до 07.04.1987г., което не е налице по делото. Хипотезата по §16, ал.2 от ПР на ЗУТ е свързана с незаконен строеж, започнат в периода 08.04.1987г. - 30.06.1998г., а тази по §16, ал.3 от ПР на  ЗУТ – със започнат строеж след 30.06.1998г. И в двете хипотези е необходимо деклариране на строежите от техните собственици пред одобряващите органи  до 31.12.1998г.   / по ал.2/ и в 6-месечен срок от обнародване на ЗУТ, т.е. до 31.09.2001г. / по ал.3/. В случая по делото липсват подадени от „А.” АД като праводател на оспорващото дружество,  декларации за узаконяване на строежа, чието изграждане попада в посочените времеви периоди.

Неприложима е възможността за узаконяване и по §184 от ПЗР на ЗИД ЗУТ. Макар строежът да е изграден преди 2003г., за него липсва подадено заявление от собственика в срока по §184, ал.2, в каквато насока е съдържанието на писмата от Община Кюстендил. По делото липсват доказателства за обратното. Няма данни, че удостоверението от 20.09.2004г. на кмета на община Кюстендил  се отнася до започнала процедура за узаконяване на строежа.

Разпоредбата на §127, ал.1 от  ПЗР на  ЗИД ЗУТ  е материалноправна. Липсата на  придадено  с  преходна  разпоредба  обратно действие на същата, обосновава извод за приложимостта й занапред. Следователно  нормата е неприложима за издадените преди 26.11.2012г. индивидуални административни актове, какъвто акт е оспорената заповед във вр. с преценката по чл.142, ал.1 от АПК. Нормата е допълнение на условията за търпимост на незаконните строежи по §16  от ПР на ЗУТ, като въвежда нов период – за строежи, извършени незаконно за времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г.  Следва неоснователност на изложените от жалбоподателя  доводи.

Издаденото на дружеството удостоверение за търпимост не касае процесните строежи, по смисъла на изричното им изключване в неговото съдържание.

Одобрените в полза на дружеството инвестиционни проекти и разрешения за строеж през периода 2004-2014г., цитирани от вещото лице, не променят изводите на съда, доколкото имат за предмет  нов строеж – изграждане на подземни проводи като част от ПУП за гр.Кюстендил, които са различни от въздушните кабелни мрежи по заповедта.  

Проверката за законосъобразност  по  критерия по чл.146, т.5 от АПК сочи на изводи за спазване целта на ЗУТ за недопускане на строителство, за което няма издадени строителни книжа и което не е в режим на търпимост, респ.  на узаконяване по реда и правилата на ЗУТ. Извършването на незаконно строителство е тежко нарушение и премахването му съответства на принципа на съразмерност по чл.6 от АПК.

С оглед на изложеното и на осн. чл.172, ал.2 от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ съдът ще отхвърли оспорването в допустимата негова част.

Предвид изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.

На основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ жалбоподателят дължи на ответника деловодни разноски в размер на 291,49лв., включващи по 100лв. юк възнаграждение за представителство пред КАС и ВАС /чл.226, ал.3 от АПК/ и 91,49лв. за вещо лице.

Предвид изложеното  и на осн. чл.172, ал.2 АПК,  съдът

 

Р     Е     Ш     И:

 

            ОТХВЪРЛЯ  оспорването в жалбата на К.С.-З.” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, срещу Заповед №ДК-02-ЮЗР-280/01.07.2011г. на началника  на РДНСК Югозападен район, с която  на основание чл.225, ал.1 вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „въздушни кабелни мрежи“, находящ се в участък, заключен между улиците „Ш.“, „Л.Я.“, „Б.“ и „С.“ на гр.Кюстендил, в частта от въздушните кабелни мрежи, разположени както следва:

- по ул. „М.“ –  №№ 1, 3, 4 и 5; по ул. „И. ***№ 6, 8, 3 и 7; по ул. Р.“ - №№ 3, 3а, 7, 9, 15 и 16 и по ул. „Р.“ - №№ 18, 20 и 23.

ОСТАВЯ БЕЗ РЕЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на К.С.-З.” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, срещу Заповед №ДК-02-ЮЗР-280/01.07.2011г. на началника  на РДНСК Югозападен район, в останалата част  и  прекратява  производството по делото в същата  част  на  жалбата.

            ОСЪЖДА  К.С.-З.” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление *** да заплати на РДНСК ЮЗР- гр.София, деловодни разноски в размер на 291,49лв., включващи по 100лв. юк възнаграждение за представителство пред КАС и ВАС и 91,49лв. за вещо лице.     Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

            Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: