Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                               26.10.2017 г.

 

Номер  171                                 2 0 1 7 година                        гр. Кюстендил

 

                           В    И М Е Т О      Н А    Н А Р О Д А

 

Кюстендилски административен съд

на трети октомври                                                               2 0 1 7 година

в открито заседание в следния състав:

 

                                                  Административен съдия: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

 

Секретар: Ирена Симеонова

Като разгледа докладваното от съдия Демиревски

Административно дело № 2 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

  

     Производството е по реда на чл. 294 и сл. от АПК.

     Образувано е по жалба на „*******“ ЕООД, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя си Ц. С. Ц., в качеството му на правоприемник на “Пътно поддържане - Дупница” ЕООД, срещу действията на органа по изпълнение, относно принудителното изпълнение на Заповед № РД-14-5/25.01.2008 г., издадена от Зам. началника на ДНСК София, обективирани във възлагателно писмо изх. № КН–1637–05-905/27.12.2016 г. на Началника на ДНСК - София, относно премахване на незаконен строеж “Асфалтова база”, находяща се в УПИ ІІ-2, м. „***“, землище с. Слатино, община Бобошево. В писмото, във връзка с издадена от Зам. началника на ДНСК - София и влязла в сила Заповед № РД–14–5/25.01.2008 г. за премахване на незаконния строеж изпълнен от жалбоподателя, е определен 20 – дневен срок за премахване на строежа, считано от датата на потвърждаване от съда на действията на органа по изпълнението.                                              

     Жалбоподателят обжалва действията по премахването, обективирани във възлагателно писмо № КН-1637-05-905/27.12.2016 г. Като съображения излага аргументи, че действията са неправилни и незаконосъобразни, противоречащи на материалния закон и процесуалните правила тъй като се цели заобикаляне на закона, чрез незачитане на сроковете по чл. 285 от АПК – изтичане на 5 – годишната погасителна давност. Твърди се, че издаденото възлагателно писмо е нищожно, издадено от некомпетентен орган.   Иска се и спиране на действията по принудителното изпълнението по отношение на Заповед № РД-14-5/25.01.2008 г. на Зам. началника на ДНСК – София.   

     По горните съображения, жалбоподателят моли съда да отмени обжалваните действия на Началника на  ДНСК - София обективирани в процесното писмо.

     По делото е представена от ответника окомплектована преписка по жалбата с вх. № 79/06.01.2017 г. със становище на процесуалният представител на ДНСК за отхвърляне на жалбата.

     С Определение № 10/09.01.2017 г. съдът е спрял изпълнението на действията на органа по изпълнение, обективирани в процесното възлагателно писмо, до приключване на делото по съществото на спора.

    С Определение № 203/03.05.2017 г. съдът е оставил без разглеждане жалбата, като е приел, че са налице условията на чл. 159 т. 1 и т. 6 от АПК и е прекратил производството по делото .

    С Определение № 10 333/07.08.2017 г. по адм. дело № 6604/2017 г. по описа на ВАС на Р. България горецитираното определение е отменено и делото е върнато за продължаване на съдопроизводствените действия по подадената жалба.

    Съдът счита жалбата за процесуално допустима. Жалбата е заведена пред административния съд с вх. № 53/05.01.2017 г., а писмо изх. № КН-1637-05-905/27.12.2016 е връчено на жалбоподателя на 30.12.2016 г. /разписка на лист 11 по делото/.  Съдът приема, че жалбата е подадена в 7 - дневния законовоопределен срок по чл. 296 от АПК. Същата е подадена и от активно легитимирано лице по чл. 295 от АПК.      

     Разгледана по същество жалбата е основателна. От доказателствата по делото, се установява следното:

    Налице е Заповед № РД-14-5/25.01.2008 г. на Зам. началника на ДНСК София, с която на основание чл. 225 ал. 1 вр. с чл. 222 ал. 1 т. 10 от Закона за устройство на територията е наредено да се премахне незаконен строеж “Асфалтова база” в УПИ ІІ-2, м. „***“, землището на с. Слатино, община Бобошево.  Същата е влязла в законна сила на 02.12.2008 г., видно от Решение на Административен съд - Кюстендил от 27.12.2008 г. по адм. дело № 100/2008 г. /лист 58 - 59 по делото/.   

    Отправена е покана за доброволно изпълнение изх. № Б-6-00-450/16.04.2009 г., получена на 27.04.2009 г. с известие за доставяне 9250000035641, което връчване се оспорва в съдебното производство от жалбоподателя. На 14.05.2009 г. е съставен Протокол № 34 /Приложение № 1/, с който е установено, че строежът не е премахнат доброволно. Със Заповед № РД-13-579/16.10.2009 г. на Началника на РДНСК – Кюстендил са предоставени правомощия за избор на изпълнител за осъществяване на принудителното премахване на строежа. Отправяни са множество покани до фирми за предоставяне на оферти, като тази процедура е протекла през периода 2009 – 2016 г.! На 28.01.2014 г. е съставен Констативен протокол № 5, в който е посочено, че влязлата в сила заповед за премахване не е изпълнена. Със същата констатация са и Констативни протоколи № 120/17.04.2014 г. и № 141/04.06.2014 г.

    Въз основа на влязлата в сила заповед, като изпълнително основание по чл. 268  т. 2 от АПК е стартирано и ново административно - изпълнително производство с отправено уведомление /покана за доброволно изпълнение/ изх. № КН-1637-00-623/08.02.2016 г. до длъжника по изпълнението, съгласно чл. 277 ал. 1 от АПК. Уведомлението съдържа предвидените в закона реквизити и е връчено на жалбоподателя Ц. С. Ц. на 15.04.2016 г. В уведомлението се сочи, че след изтичане на 14 - дневен срок от получаване на същото, ще бъдат предприети действия по принудителното изпълнение на Заповед № РД-14-5/25.01.2008 г. на Зам. началника на ДНСК София. На 05.07.2016 г. е извършена проверка на място от служители на РДНСК Югозападен район, при която е установено, че строежът не е премахнат доброволно, за което е съставен Протокол № – Приложение № 1 към чл. 4 ал. 1 от Наредба № 13/23.07.2001 г., както и Протокол от 02.08.2016 г. за предварително проучване на принудителното изпълнение на премахването на незаконния строеж. Със Заповед № ДК-14-ЮЗР-146/10.10.2016 г. на Началника на  РДНСК Югозападен район на назначена комисия е дадено правомощието за определяне на изпълнител на принудителното премахване на процесния строеж. Пристъпено е отново към процедура по събиране на оферти, която е приключила с издаването на оспореното възлагателно писмо, като принудителното изпълнение е възложено на „***“ ЕООД гр. София.     

    С оглед на всичко изложено по – горе и доказателствата по делото, настоящият състав на съда приема, че е налице твърдяният от процесуалния представител на жалбоподателя порок – наличие на изтекла погасителна давност и жалбата като основателна в този смисъл следва да  бъде уважена. Действията на административния орган не са съобразени с разпоредбите на чл. 6 от АПК, относно съразмерността на преследваната цел на закона. Действията по принудителното изпълнение на заповедта са предприети след влизането й в сила и след като същата става изпълнително основание по смисъла на чл. 268 от АПК. Органът по изпълнението е стартирал процедурата по привеждане в изпълнение на влязлата в сила заповед, като на основание чл. 277 от АПК е изпратил на собственика на незаконния строеж, покана за доброволно изпълнение по смисъла на закона и то на два пъти – на 16.04.2009 г. / отделен е въпросът за редовното връчване на поканата, доколкото същата не е връчена по надлежния ред – липсва лице, което е получило разписката, като в графата получател не е отбелязано никакво име на лицето получател и в какво качество е получило обратната разписка/ и на 15.04.2016 г. Спазени са специалните изисквания за реда и начина за премахване на незаконните строежи по глава втора от Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Спазени е и  процедурата по чл. 6 от Наредбата – престъпено е към избор на фирма, която ще извърши събарянето на незаконния строеж, постъпили са оферти, със заповед на зам. – началника на ДНСК е разпоредено на началника на РДНСК Кюстендил да предприеме действия по принудително изпълнение на Заповед № РД-14-5/25.01.2008 г., като е предстояло сключване на договор с избраната фирма – изпълнител, съответно възлагане на принудителното изпълнение на заповедта за премахване на незаконния строеж.

    В случая обаче е налице заобикаляне на сроковете по чл. 285 от АПК.  Съгласно същия, ако специален закон не разпорежда друго, изпълнителното основание не се привежда в изпълнение, ако са изминали пет години от влизането му в сила, като давността не се прилага служебно. Погасителната давност като юридически факт е период от време, с изтичането на който настъпват определени правни последици – погасяване на вземане и преклудиране на възможността за изпълнението. Задължението за премахване на незаконния строеж става изискуемо от датата на влизане на заповедта в сила, т. е. от 02.12.2008 г., датата от която е удостоверено, че срещу заповедта няма постъпили възражения и в сила. Погасителната давност за влязлата в сила заповед е изтекла на 02.12.2013 г. Поканата за доброволно изпълнение на заповедта, по която не се спори, че е получена от жалбоподателя е с дата от 15.04.2016 г. Дори и да се приеме, че поканата за доброволно изпълнение от 16.04.2009 г. е редовно връчена, а тя не е е такава и е прекъснала давността по чл. 285 от АПК, то погасителната давност също е изтекла на 16.04.2014 г. Следователно налице са данни за наличието на изтекла давност по смисъла на чл. 285 от АПК. Отделно от това, съдът ще отбележи, че съгласно чл. 116 б. “в” от Закона за задълженията и договорите, давността се  прекъсва с предприемане на действия за принудителното изпълнение, а съгласно чл. 117 ал. 1 от същия, от прекъсването на давността започва да тече нова давност. Както по – горе бе отбелязано, такива действия са извършвани с изпращането на покана за доброволно изпълнение на 16.04.2009 г., но не се доказа в производството по делото, че тази покана е получена по надлежния ред от жалбоподателя или упълномощено от него лице. Не се оспорва от жалбоподателя получаването на новата покана за доброволно изпълнение от 15.04.2016 г., но същата е получена далеч след изтичане на посочения давностен срок. Самият процесуален представител на ответника в  писмо  вх. № 79/06.01.2017 г. сочи, че процедурата по избор на изпълнител за премахване на строежа е протекла в периода 2009 – 2016 г.!, което само по себе си е абсурдно и е в пълно противоречие със заложените в чл. 6 от АПК цели относно съразмерността на преследваната цел на закона, а именно, че административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо.    

     Отделно от това, съдът намира, че съставянето и изпращането на покана за доброволно изпълнение от 16.04.2009 г., в случая не е довело до прекъсване на давността, тъй като представлява действие на некомпетентен орган – по арг. от чл. 277, във вр. с чл. 271 ал. 1 т. 1 от АПК. Според правилото на чл. 277 ал. 1 от АПК органът по изпълнението отправя до длъжника покана за доброволно изпълнение в 14 – дневен срок от получаването й. Орган на изпълнението, съобразно нормата на чл. 171 ал. 1 т. 1 от АПК, за изпълнение срещу граждани и организации е административният орган, който е издал или е трябвало да издаде административния акт, освен ако в изпълнителното основание или в закона е посочен друг орган. Административният акт, изпълнително основание по смисъла на чл. 268 от АПК, в случая е Заповед № РД-14-5/25.01.2008 г. на Зам. началника на ДНСК София, който е орган по изпълнението, а не Началника на РДНСК Кюстендил, като нито в изпълнителното основание, нито в закона е посочен друг орган. Поканата за доброволно изпълнение от 16.04.2009 г. е изпратена от Началника на РДНСК Кюстендил, а не от Началника на ДНСК София, което е още едно основание за липсата на прекъсване на давността по чл. 285 ал. 1 от АПК.

     Не на последно място по – важност съдът ще отбележи, че позоваването от страна на ответника на действието на Постановление № 3 на Пленума на Върховния съд на РБългария от 18.11.1980 г., досежно това, че погасителна давност не тече, докато трае изпълнителния процес, относно принудителното осъществяване на вземането, е незаконосъобразно, доколкото същото е изгубило силата си, съгласно ТР № 2/26.06.2015 г. по ТД № 2/2013 г. на ВКС /т. 10/.

     По горните съображения съдът счита, че не са налице валидни изпълнителни основания за действията на ДНСК, съответно РДНСК – Югозападен район, правоприемник на РДНСК – Кюстендил, за образуваното срещу жалбоподателя  административно - изпълнително производство.

 

     Водим от горното и на основание чл. 298 ал. 4 от АПК, Кюстендилският административен съд

 

 

                                       Р  Е  Ш  И:

 

 

     ОТМЕНЯ по жалба на „*******“ ЕООД /правоприемник на „*******“ ЕООД/, представлявано от управителя си Ц. С. Ц., със седалище и адрес на управление:***, действията на органите по изпълнението, обективирани в Писмо изх. № КН-1637-05-905/27.12.2016 г. на Началника на ДНСК София, относно принудителното изпълнение на влязла в сила Заповед № РД-14-5/25.01.2008 г. на Зам. началника на ДНСК за премахване на незаконен строеж “Асфалтова база”, изграден в УПИ ІІ-2, м. „***“, землище на с. Слатино, община Бобошево.

     ОСЪЖДА ДНСК София с адрес: гр. София, бул. “Христо Ботев“ № 47, да заплати сумата от 650 /шестстотин и петдесет/ лева, представляващи направени по делото разноски, съгласно приложен списък, на „*******“, със седалище и адрес посочени по – горе.

 

     Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

     Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

                                                                       АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: