Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е № 59

гр.Кюстендил, 24.04.2017г.

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

                Кюстендилският административен съд, в открито съдебно заседание на двадесети април две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

Административен съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА

 

и секретар С.К., като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№40/2017г. по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:

 

 Производството е по реда на чл.213 и сл. от ЗУТ.                

В.Г.Г., ЕГН ********** *** оспорва заповед №РД-00-657/17.06.2015г. на кмета на Община Кюстендил, с която е наредено премахване на незаконен строеж „Масивен гараж“, изграден в УПИ І-75, кв.11 по плана на с.Б., собственост на В.Г. ***-105 общинска собственост. Релевират се възражения за незаконосъобразност, свързани с допуснати нарушения на административно производствените правила и противоречие с материалния закон. Иска се отмяната й като незаконосъобразна. Претендират се разноски.

                 Ответникът чрез процесуалния представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Делото се разглежда повторно след като с решение №1809/13.03.2017г., постановено по адм.д.№8823/2016г. по описа на ВАС, е отменено решение  №135/29.06.2016г., постановено по адм.д.№191/2015г. по описа на КАС.

                 Настоящият състав на Кюстендилския административен съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:

Производството по издаването на оспорения акт е започнало със съставянето на КА №11/28.04.2015г. от служители за контрол по строителството в Община Кюстендил във връзка с подаден сигнал за незаконно строителство. От съдържанието на КА се установява, че в УПИ І-75, кв.11  по плана на с.Б., обл.Кюстендил,  собственост на В.Г. /вж. нот.акт №190, т.І, д.№624/1996г./ е изграден незаконно масивен гараж с размери 5.86м/3.00м и височина 2.00м. Постройката е разположена до съществуваща бетонна подпорна стена откъм улица с о.т.102-105 и на разстояние 2.80м от съществуващата жилищна сграда в УПИ І-75. Същата попада частично в улица с о.т. 102-105. Гаражът е с три ограждащи стени, изпълнени с тухли четворки, а на източната фасада е монтирана метална врата с размери 2.55м/1.75м. Строежът е в завършен вид. За година на строителството е приета 1969г., съгласно декларация на В.Г., а за извършители - нейните родители Г.С.Й. и М.П.Й. /починали/.

                  КА е връчен лично на В.Г.. Възражение е депозирано в срок.

В хода на административното производство лицензиран геодезист И.Ж. е извършил геодезическо  заснемане на местоположението и разположението на гаража в УПИ І-75, кв.11 на с.Б., обективирано в Протокол от 04.02.2015год. Видно от констатациите, гаражът частично попадат в улица с о.т. 102-105, като в североизточната си част навлиза с 2.01м в улицата.

На база установената фактическа обстановка и събраните доказателства кметът на Община Кюстендил издал оспорената заповед за премахване на незаконен строеж, изграден в имот собственост на В.Г. и Общината. Прието е, че същия е извършен през 1969г., без необходимите строителни книжа и документи, в нарушение на чл.137, ал.3, чл.148, ал.1, чл.169, ал.1 от ЗУТ, което го прави незаконен по см. на чл.225 ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ. Органът отрича приложимостта на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, както и на §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Визира се липсата на образувано производство по §183, ал.3 и §184 от ПЗР ЗИД ЗУТ.

      В съдебното производство от жалбоподателката е представено заверено копие на строително разрешение №24/17.04.1969г., с което на М.П.Й. от с.Б. е разрешено да построи в парцел ХІV-162 кв.20 на с.Б. върху 32 кв.м. масивен гараж и масивен навес, както и да извърши ремонт на лятна кухня в парцел ХІV-162, кв.20 на площ 27 кв.м. Оспорена от ответната страна е автентичността на направената заверка за вярност, поради което е назначена и изслушана графологична експертиза на в.л.инж.А.А., обективирана в Протокол №115/22.03.2016г. с приложен сравнителен материал. Заключението на експерта е, че подписът под текста „вярно с оригинала“ върху копието от строителното разрешение, не е изпълнен от никое от длъжностните лица в Община Кюстендил, които според данните на представителя на ответника са оторизирани да правят такава заверка, а именно: кмета Петър Паунов, директор дирекция ФСДБ“  П.Н., ст. юрисконсулт Д.А.-С.,  гл. архитект Д.П., инженер П. П., зам. кмет В.Я., ст. юрисконсулт Г.Л.,  гл. счетоводител Ж.Т. и зам. кмет Н.К., както и че не може да се установи дали отпечатъкът от печат е положен от някои от представените сравнителни образци от отпечатъците на Общината. В с.з. вещото лице сочи, а и от допълнителното заключение се установява, че представените отпечатъци от печати са с транскрипция „кмет“, като в едни има сходство, а в други има разлика.

Приобщени като доказателства по адм.д. №191/2015г. по описа на КАС са констативен протокол /л.68/,  в който е посочено, че при справка в деловодството на Общината за периода м.02.2011г. до 03.09.2011г. не е постъпвало заявление от В.Г. за издаване на копие от разрешение за строеж на масивен гараж, навес и едноетажна масивна постройка на допълващо застрояване; констативен протокол /л.69/, в който се сочи, че след справка в Общината е установено, че в техническия архив се съхранява регистър на одобрените строителни книжа за 1969г. /представен по делото/, от който е видно, че за процесния строеж няма одобрени и издадени строителни книжа; няма копия или оригинали на издадени през 1969г. разрешения за строеж; заповед №1136/21.10.2008г. на кмета на Общината за определените длъжностни лица, които да съхраняват и полагат печат за Общината; заповед №РД-00-946/14.08.2012г. за унищожаване на всички излезли от употреба печати и щемпели на Общината, Протокол от 28.08.2012г. за унищожаване на печати и щемпели. В с.з. настоящият състав на съда е извършил констатация от оригинала на регистъра и е установил идентичност на представените копия с оригинала.

Представена е от ответната страна комбинирана скица /л.16/, от която е установява идентичността между УПИ І-75, кв.11 по действащия регулационен план за с.Б., одобрен със заповед №3355/23.11.1970г. и УПИ ХІV-162, кв.20 по отменения план, одобрен със заповед №3695/16.11.1922г. Същото обстоятелство се доказва и от приложенията към приетото по делото заключение вх.№1293/10.04.2017г. на в.л. Д.С. – Приложение №5 и №6.

Прието по делото е заключение вх.№1293/10.04.2017г. на в.л. Д.С., от което се установява, че процесния строеж представлява масивен гараж, изграден непосредствено до подпорната стена на пътя. Покривната плоча превишава височината на тази стена с 15 см, а останалата част от гаража остава под нивото на улицата и не засяга по никакъв начин съществуващия тротоар. Не засяга и визуално силуета на уличния фронт. Вещото лице сочи, че за УПИ І-75, кв.11 е налице специфична теренна особеност, изразяваща се в значителна денивелация между нивото на улицата и нивото на прилежащия терен към имота. Тя е преодоляна с подпорна стена /инженерно-пътно съоръжение/. Действащия към момента ПУП за с.Б. е единствено регулационен, няма одобрена застроителна съставка, която да регламентира необходимите отстояния, одобрен със заповед №3355/23.11.1970г. /съдът приема, че е влязъл в сила, доколкото доказателства за неговото оспорване и отмяна не са ангажирани по делото/. Строежът е в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, тъй като навлиза в улица с о.т. 102-105, поради което нарушава изискванията на чл.41, ал.1 от ЗУТ. Отбелязано е обаче, че улицата от регулационния план от 1970г. на място не е изградена и планът не е приложен по отношение на уличната регулационна линия. С оглед приетата година на построяване – 1969г., за територията на с.Б. е действал регулационния план, одобрен със заповед №3695/16.11.1922г. С оглед непредставянето от Общината на данни за наличие на застроителен план, който да е бил действащ към 1969г., вещото лице сочи, че не може да направи преценка за това какви са били предвижданията относно основното застрояване в имота. Прави извод, че с изграждането на гаража и предвид неговото разположение, не се нарушават нормите, заложени в §73 във вр.с §18 от Строителните правила и норми за изграждане на населените места. Строежът не противоречи и на нормите за изграждане на гаражи, заложени в §63 във вр.с §79 от Строителните правила и норми за изграждане на населените места. С оглед изложеното вещото лице заключава, че строежът е допустим съгласно нормите действали по време на изграждането му – ЗПИНМ, ППЗПИНМ и недопустим съгласно сега действащите правила на ЗУТ. Експертът сочи, че не може да представи данни дали към настоящия момент заповед №3355/23.11.1970г. е обжалвана или отменена.

                 С оглед така установената фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена срещу акт, подлежащи на оспорване по съдебен ред, в срок, от процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд. След служебна проверка законосъобразността на оспорения административен акт по реда на чл.168 от АПК и на основанията по чл.146 от АПК, съдът счита следното:

                   По своята правна същност заповед №РД-00-657/17.06.2015г. на кмета на Община Кюстендил е индивидуален административен акт. По отношение на нея следователно намират приложение правилата за издаване на индивидуални административни актове по АПК и редът за административно и съдебно оспорване. Атакуваната заповед е издадена от компетентен орган по арг. от чл.225а, ал.1 във вр.с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и при спазване изискванията за форма. При преценка на формалните изисквания относно съдържанието й, съдът констатира, че същата съдържа изложение на фактическите и правни основания за издаването й, поради което се явява мотивирана. Въведеното задължение по чл.225а, ал.2, изр.2 от ЗУТ за връчване на КА е изпълнено – връчен е лично на жалбоподателката. Т.е. спазени са и административно производствените правила по издаването й.

Съдът намира оспорената заповед за материално незаконосъобразна. Соченото от административния орган правно основание за незаконност на строежа е по чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, т.е. поради липса на строителни книжа и поради несъответствие с предвижданията на ПУП. В този аспект проверката за законосъобразност е ограничена от съдържащите се в нея фактическите и правни основания, като изисква  да се провери  характера на процесния обект, т.е. дали същият представлява строеж по см. на §5 т.38 от ДР на ЗУТ; на второ място - дали е незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ и на трето място – дали  е търпим строеж по см. на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ.

Събраният доказателствен материал по делото установява строеж по см. на §5, т.38, пета категория по см. на чл.137, ал.1, т.5, б.“в“ от ЗУТ, изграден в УПИ І-75, кв.11, идентичен с УПИ ХІV-162, кв.20 по отменения план, одобрен със заповед №3695/16.11.1922г. /срав.комбинирана скица и заключение/. За същия съдът приема, че няма издадени строителни книжа. Представеното заверено копие на строително разрешение №24/17.04.1969г. е за извършване на ремонт на лятна кухня и за строеж на гараж и навес. Съвкупният анализ на доказателствата за представения документ обуславя извода, че не е истински /съдът се позовава на графологичната експертиза на в.л. Ал.Александров, кредитирана след съпоставка с установяванията от Община Кюстендил за липса в техническите регистри на подадено заявление за издаване копие от разрешителното, за входиране на самото разрешително/. И доколкото не е намерен и представен оригиналът на строителното разрешение, съдът формира извод, че  процесният строеж е извършен без строителни книжа, т.е. че е незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Видно от административната преписка, искания за узаконяване по реда и в сроковете  по  §184 от ПЗР на ЗУТ и по §127 от ПЗР ЗИД ЗУТ, не са направени от страна на собственика на строежа.

По отношение на второто фактическо основание, с което се мотивира незаконността на строежа,  а именно несъответствието му с предвижданията на ПУП – ПР, одобрен със заповед №3355/23.11.1970г. - разположението му върху улица с о.т. 102-105 по плана на с.Б., съдът го намира за недоказано. Кредитирайки заключение вх.№1293/10.04.2017г. на в.л. Д.С., съдът приема за установено, че към момента на строителството, гаражът е изградена непосредствено до подпорната стена на улицата. А последната е изградена за преодоляване денивелацията на място, като към момента на строежа й улица не е съществувала. Строежът превишава височината на тази стена едва с 15 см, остава под тротоарното ниво и не засяга по никакъв начин съществуващия тротоар към улицата. На място регулационния план на с.Б., касаещ имота на В.Г. не е приложен /срав. заключение и обяснения на вещото лице от с.з./, доколкото няма и влязла в сила застроителна съставка към ПУП. Обратните изводи в оспорената заповед са незаконосъобразни и неправилни.

 По отношение проверката за законосъобразност относно приложението на нормите за търпимост на строежа, съдът счита, че административният орган е извършил неправилна преценка относно наличието на предпоставките по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ. Това е задължение, което е следвало да изпълни съобразно изискванията на общата норма на чл.35 от АПК. Правната норма на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ предвижда  две кумулативни предпоставки, наличието на които определя строежа като търпим: 1.строежът да е изграден до 07.04.1987г. и 2.да е допустим по действащите към момента на извършването му подробни градоустройствени планове, правила  и нормативи или съгласно сега действащия ЗУТ. Заключението на в.л. Д.С. определя, че строежът не е допустим съобразно правилата на ЗУТ по чл.41, ал.1, но е допустим съгласно ЗПИНМ, Правилника за приложението му и Строителните правила и норми за изграждане на населените места - §63 във вр.с §79 от строителните правила. Следователно, масивния гараж, чието премахване е разпоредено с оспорената заповед, се явява допустим строеж по см. на §16 ал.1 от ПР на ЗУТ, доколкото се доказа допустимост по действащите към момента на извършването му правила и нормативи и година на изграждане преди 1987г. Характеристиката на строежа като търпим обосновава забрана за премахването му, поради което оспорената заповед се явява незаконосъобразна и подлежи на отмяна.

Гореизложеното налага извода, че оспорената заповед е издадена при наличие на основанията по чл.146, т.4 от АПК и ще бъде отменена.    

                  С оглед изхода от делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК разноски се присъждат на жалбоподателката в размер на 1762.24 лв., от които 10 лв. държавна такса за образуване на делото, 5 лв. за касационно обжалване и 5 лв. за у-ние, 1250 лв. адвокатско възнаграждение /КАС и ВАС/ и 492.24 лв. възнаграждения за вещи лица, платими от Община Кюстендил.

                  Воден от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р   Е   Ш   И:

 

                  ОТМЕНЯ заповед №РД-00-657/17.06.2015г. на кмета на Община Кюстендил, с която е наредено премахване на незаконен строеж „Масивен гараж“, изграден в УПИ І-75, собственост на В.Г. ***-105 общинска собственост.

ОСЪЖДА Община Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 да заплати на В.Г.Г., ЕГН ********** *** съдебни разноски в размер на 1762.24 лв. /хиляда седемстотин шестдесет и два лв. и двадесет и четири ст./.                 

                  Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                              АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: