Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е    № 192

гр.Кюстендил, 15.11.2017г.

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

                Кюстендилският административен съд, в открито съдебно заседание на двадесет и шести октомври две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

Административен съдия: НИКОЛЕТА К.

 

и секретар Антоанета Масларска, като разгледа докладваното от съдия К. адм.д.№172/2017г. по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:

 

                  А.Н.Б., ЕГН ********** *** оспорва заповед №ДК-10-ЮЗР-45/24.04.2017г. на началника на РДНСК Югозападен район, с която е отменен като нищожен акт за узаконяване №7/26.11.2014г. на главния архитект на Община Кюстендил за строеж „Жилищна сграда със ЗП 188 кв.м.“, находяща се в УПИ ІV-323, кв.1Б, кв.Изток по регулационния план на гр.Кюстендил. Изложени са съображения за нищожност акт, като издаден от некомпетентен орган, респ. за незаконосъобразност, поради допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Претендират се  разноски.        

 Ответникът, чрез процесуалния представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Не се претендират разноски.

Заинтересованата страна Кюстендилска окръжна прокуратура излага съображения за неоснователност на жалбата. Счита, че оспорената заповед е правилна и законосъобразна.

 Заинтересованата страна главния архитект на Община Кюстендил не се явява и не изразява становище по жалбата.

 Кюстендилският административен съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

                 Оспорената заповед № ДК-10-ЮЗР-45/24.04.2017г. на началника на РДНСК Югозападен район е издадена по протест на КОП срещу акт за узаконяване №7/26.11.2014г. на гл.архитект на Община Кюстендил с искане за обявяването му за нищожен, като издаден при съществени нарушения на материалния закон – влязъл в сила отказ за узаконяване от 20.05.2004г. на гл.архитект на Община Кюстендил, липса на подадено заявление за узаконяване в срока по §127, ал.3 от ПЗР ЗИД ЗУТ, както и останалите предпоставки на §127, ал.2 от ПЗР ЗИД ЗУТ, наличие на влязла в сила заповед за премахване на строежа като незаконен №РД-14-202/08.06.2005г.

До издаване на атакуваната заповед на началника на РДНСК Югозападен район е налице следната фактическа обстановка:

Въз основа на жалба на Л. К. Я. – наследник на К. Я., легитимиращ се за собственик на имот, възстановен с решение №35/15.10.2003г. на ОСЗГ – Кюстендил, е извършена проверка за незаконно строителство, като последователно са съставени КА №38/30.04.2003г., КА №61/29.09.2003г., КА №1/12.01.2005г., установяващи незаконен строеж, извършен от А.Н.Б. в чужд имот – земеделска земя, чието предназначение не е променено по надлежния ред, без строителни книжа и при липса на предпоставките на §184, ал.5 от ПЗР ЗИД ЗУТ – налице е постановен отказ за узаконяване от 20.05.2004г. на гл.архитект на Община Кюстендил по заявление вх.№94-А-11/10.05.2004г. от А.Б..

Издадена  е заповед №РД-14-202/08.06.2005г. за премахване на незаконен строеж „Масивна жилищна сграда с външна тоалетна“, находяща се в ПИ, м.“Ш.“ в землището на гр.Кюстендил, кв.И., ул.“С.“ №7, извършен от А.Н.Б. по реда на чл.225 от ЗУТ. Същата е оспорена по съдебен ред, като с решение  на КОС, постановено по адм.д.№228/2005г. и оставено в сила с решение  №5537/25.05.2006г. на ВАС, постановено по адм.д.№3292/2006г., жалбата е отхвърлена като неоснователна. До жалбоподателката е изпратена покана за доброволно изпълнение, като при извършената проверка на място е установено с Протокол №299/20.09.2006г., че незаконния строеж не е премахнат доброволно. Започнала е процедура по принудително изпълнение на заповедта. С КП от 21.01.2013г. е констатирано, че строежа не е във вида, описан в заповедта за премахването му, а е извършено ново строителство, като към източната фасада на жилищната сграда е започнало изграждането на масивна пристройка от стоманобетонна конструкция и тухлени стени с частично монтирана дограма.

В хода на проверката по новоконстатираното строителство е представен от гр.архитект на Община Кюстендил акт за узаконяване №7/26.11.2014г. Към преписката по издаването му са приложени нот.акт №104, т.І, д.52/2009г., с който А.Н.Б. се легитимира за собственик на ПИ с идентификатор 41112.502.323 по КККР на гр.Кюстендил; заявление вх.№94-А-385/20.11.2014г. за издаване на акт за узаконяване; план-извадка, одобрен със заповед №РД-00-1392/04.11.2014г. на кмета на Община Кюстендил, с който е одобрен проект за изменение на ПУП-ИПЗР в обхвата на УПИ ІV-323, кв.1Б, кв.Изток, гр.Кюстендил; виза за проектиране №186/10.11.2014г. за изготвяне на инвестиционен проект за незавършените части на строеж жилищна сграда в УПИ ІV-323, кв.1Б, кв.Изток, гр.Кюстендил и изследване възможността за узаконяването й при спазване на определените устройствени показатели; нот.заверена декларация №1340/15.04.2014г. от А.Б., в която се сочи за година на извършване на строежа начало 2002г., край м.май 2003г.

На база установените факти и приложената документация началникът на РДНСК Югозападен район издал процесната заповед, с която приел акт за узаконяване №7/26.11.2014г. на гл.архитект на Община Кюстендил за нищожен, като формирал  мотиви за неприложимост разпоредбите на §127, ал.2 от ПЗР ЗИД ЗУТ във вр.с §184 от ПЗР ЗИД ЗУТ, доколкото на узаконяване подлежат строежи извършени до 31.01.2003г. /процесния е започнат 2002г. и довършен м.май 2003г./; в едногодишния срок по §127, ал.3 от ПЗР ЗИД ЗУТ, т.е. към 26.11.2013г. няма подадено заявление от собственика за узаконяване /А.Б. е подала заявление на 20.11.2014г./; наличен е влязъл в сила отказ за узаконяване от 20.05.2004г. на гл.архитект на Община Кюстендил; има влязла в сила на 25.05.2006г. заповед за премахване на незаконен строеж №РД-14-202/08.06.2005г. и същата с оглед датата на влизане в сила на §127 от ПЗР ЗИД ЗУТ – 26.11.2012г. представлява основание за отказ за узаконяване; актът е издаден в нарушение на чл.177, ал.2 от АПК, тъй като е в противоречие с мотивите на решение, постановено по адм.д.№228/2005г. по описа на КОС.

Видно от решение №980 по Протокол №36/03.02.2015г. едва през 2015г. е извършено изменение на ПУП –ПР в обхвата между ул.“София, жп линия София-Гюешево и ул.“Стрелча“ и уличната регулация в кв.8, 9 и 10 по плана на кв.Изток, гр.Кюстендил.

                  С оглед така установената фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, в срок, от процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд. След служебна проверка законосъобразността на оспорения административен акт на основанията по чл.146 от АПК и оплакванията в жалбата и по реда на чл.168 от АПК, съдът счита следното:

                  Оспорената заповед е акт на компетентен орган, издаден в кръга на функционалните и териториалните му правомощия, в предвидената от закона писмена форма, със съдържание, което отговаря на изискването за мотивиране, при спазване на съществените процесуални правила. Съдът счита, че в правомощията на прокурора /чл.16 от АПК/ е да сезира компетентния за това орган с искане за прогласяване нищожността на акта за узаконяване. Съгласно разпоредбата на чл.149, ал.5 от АПК административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето. Ограничението да се иска обявяването й, въведено в чл.177, ал.3 от АПК, се отнася само за хипотезата на проведен контрол за законосъобразност с отхвърлено оспорване, каквато в настоящият случай не се установява – актът за узаконяване не е бил обжалван или служебно отменен. Специалните норми на ЗУТ, не могат да игнорират общите принципи на АПК. Заложеният такъв в нормата на чл.156, ал.5 от ЗУТ за стабилност на разрешенията за строеж, относим и за акта за узаконяване, е неприложим когато се касае за тежък порок на неговата законосъобразност, несъвместим с изискванията на строителните правила и норми. Противното означава да се третират като съответни на закона строежи, книжата за чието изграждане, респ. узаконяване, са издадени в противоречие с нормативните изисквания, а това е правно нелогично и противоречи на преследваната от законодателя цел при уреждане на този вид обществени отношения. В обема на правомощията на контролния орган, предоставена му с въведения специален ред по чл.216 вр. чл.156 от ЗУТ, се обхваща и прогласяването на нищожност на атакувания акт, при наличие на основанията за това. На практика тази преценка се включва в правомощието за отмяна на акта, поради особено тежко нарушение при издаването му – тук съдът отчита, че макар в диспозитива на заповедта органа да е отменил акта за узаконяване, вместо да го прогласи за нищожен, не е допуснал съществено процесуално нарушение. В този смисъл съдът намира, че началникът на РДНСК Югозападен район е действал при предоставена му от закона компетентност, поради което изложените възражения в обратен смисъл за нищожност на заповедта са неоснователни.

                 Съдът намира оспорената заповед за правилна и законосъобразна, издадена и при спазване на материалноправните разпоредби на закона. Преценявайки порокът, от който акта страда и формирайки извод за нищожност или унищожаемост, съдът следва да изходи от това дали нарушението на изискването за валидност е съществено, в който случай акта следва да бъде отменен, или особено съществено, в който случай акта следва да бъде обявен за нищожен. Издаването на акт за узаконяване при пълната липса на предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма или когато е лишен изцяло от законово основание води до нищожност на същия. Противоречие с материалноправните норми има и когато актът не е съобразен с влязло в сила съдебно решение, което е от значение за неговото съдържание.

                  В конкретния случай административният орган е мотивирал волеизявлението си с това, че от една страна нормата на §127 от ПЗР ЗИД ЗУТ е била неприложима, а от друга страна, че издаването на процесния акт за узаконяване е в противоречие с влязло в сила съдебно решение.

Приетият за нищожен с оспорената в настоящото производство заповед акт за узаконяване е издаден на основание §127, ал.2 от ПЗР ЗИД ЗУТ, в ал.1 на който се предвижда, че строежите изградени до 31 март 2001г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. В ал.2 на същата норма е посочено, че строежи по §184 от ПЗР ЗИД ЗУТ (ДВ бр. 65 от 2003г.) незаявени за узаконяване до влизане в сила на този закон, могат да бъдат узаконени по искане на собственика, ако са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени или по действащите разпоредби съгласно този закон. Нормата на §127 от ПЗР ЗИД ЗУТ е материалноправна и е в сила от 26.11.2012г. В закона не е предвидено обратното й действие, поради което същата се прилага занапред. Следователно разпоредбата намира приложение само спрямо актове за премахване на незаконни строежи постановени след влизането й в сила и е неприложима в производства спрямо актове, с които се разпорежда премахване на недопустими строежи и подлежащи на изпълнение, и приети преди влизането й в сила. Влязлата в сила заповед №РД-14-202//08.06.2005г. за премахване на строежа като незаконен е пречка за развитие на производството по узаконяването му по реда на §127, ал.2 от ПЗР ЗИД ЗУТ. Т.е. налице е бил стабилен административен акт, като законосъобразността на тази заповед е установена със сила на пресъдено нещо. Въпросите за незаконността на строежа, неговата недопустимост и нетърпимост, както и че подлежи на премахване, са окончателно разрешени. Пререшаването им, каквото представлява издаването на акт за узаконяване на същия строеж, е недопустимо. Влезлият в сила на 25.05.2006г. стабилен административен акт за премахване на строежа като незаконен се явява абсолютна процесуална пречка за издаване на акт за узаконяването му /арг. чл.27, ал.2, т.1 от АПК/. Нарушението се определя от съда като особено съществено, доколкото води до тежък порок на акта, който го прави негоден да породи правни последици, т.е. нищожен.

Съдът ще отбележи и наличието на следните факти, имащи отношение към нищожността на акта за узаконяване: Влязъл в сила отказ за узаконяване от 20.05.2004г., който също се явява отрицателна предпоставка за издаване на оспорения. Обстоятелството, че А.Б. не е собственик на имота, в който е извършен строежа – същия е реализиран през 2002г. – 2003г., а жалбоподателката се легитимира за собственик едва през 2009г. /срав. нот.акт №104, т.І, д.№52/2009г./, като се отчита и решение №35/15.10.2003г. на ОСЗГ – Кюстендил, с което имота е възстановен като земеделска земя на н-ци на К. С. Я.  В този смисъл следва да се приеме, че не е взета предвид разпоредбата на §127, ал.6 от ПЗР ЗИД ЗУТ, според която строежите се узаконяват на името на собственика на земята, на името на лицето, на което е учредено право на строеж, или на името на лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на специален закон – А.Б. не е от кръга на лицата, визирани в нормата. Отделно от това не е спазено и изискването на §127, ал.3 от ПЗР ЗИД ЗУТ - заявлението от собственика не е подадено в едногодишен срок от влизането в сила на този закон, поради което органът е издал акта при нередовно инициирано производство /срав. заявление №94-А-385/20.11.2014г./.

Акт за узаконяване №7/26.11.2014г. е нищожен и поради несъобразяването му с влязло в сила съдебно решение, постановено по адм.д.№228/2005г. по описа на КОС, оставено в сила с решение на ВАС по адм.д.№3292/2006г. Силата на пресъдено нещо, с която се ползва съдебни акт и неговата задължителност за органа, произтича от закона – чл.177, ал.1 от АПК. С това решение е разрешен въпроса за законността на строежа, предмет на акта за узаконяване, поради което противоречието със съдебното решение е противоречие със закона. А съгласно чл.177, ал.2 от АПК акт издаден в противоречие с влязло в сила съдебно решение е нищожен.

Предвид гореизложеното съдът споделя мотивите на административния орган за отмяна на акт за узаконяване №7/26.11.2014г. като нищожен и счита, че не са налице основанията по чл.146 от АПК - заповедта е законосъобразна, поради което жалбата ще бъде отхвърлена като неоснователна.

                  С оглед изхода от делото съдът не присъжда разноски.

                  Воден от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р   Е   Ш   И:

 

                  ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на А.Н.Б., ЕГН ********** *** срещу заповед №ДК-10-ЮЗР-45/24.04.2017г. на началника на РДНСК Югозападен район, с която е отменен като нищожен акт за узаконяване №7/26.11.2014г. на главния архитект на Община Кюстендил за строеж „Жилищна сграда със ЗП 188 кв.м.“, находяща се в УПИ ІV-323, кв.1Б, кв.Изток по регулационния план на гр.Кюстендил.

                  Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от връчването му на страните.

 

 

                            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: