Р Е Ш Е Н И Е

12.02.2018 г.

 

Номер                       23                              2 0 1 8 година                          гр. Кюстендил

 

В   И М Е Т О   Н А     Н А Р О Д А

 

Кюстендилски административен съд

на шестнадесети януари                                                                             2 0 1 8 година

в открито заседание в следния състав:

                                                           

                                                               Административен съдия: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

 

Секретар: Лидия Стоилова

Като разгледа докладваното от съдия Демиревски

Административно дело № 335 по описа за 2017 година

и за да се произнесе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

ЕТ “Ф.Т.М.– Д.К.”, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Д.К., е подал жалба срещу Заповед СТ-05-1056/18.09.2017 г. на Зам. Началника на ДНСК- София, с която е отказано издаването на разрешение за ползване и не се разрешава ползването на строеж „Малка ВЕЦ Р.“ с мощност 70 Кw мачтов трафопост, находящ се в ПИ с идентификатор 62685.28.2q местността ”С.Ч.”, землище Р.М., Община Рила, област Кюстендил. Изложени са доводи за незаконосъобразност и неправилност на административният акт, като се иска да се дадат задължителни указания на административния орган за издаване на разрешение за ползване и разреши ползването на процесния строеж. Прави се искане за отмяна на обжалваната заповед като незаконосъобразна и неправилна, алтернативно да се обяви за нищожна. Претендират се сторените разноски по делото.

Ответникът, чрез процесуалния си представител юк. К., изразява становище за неоснователност на жалбата и моли да се потвърди издадената заповед.

Заинтересованата страна РИОСВ – Благоевград, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Т., счита жалбата за неоснователна, а издадената заповед за законосъобразна. Претендира юрисконсултско възнагражадение. Представени са и писмени бележки.

Заинтересованата страна РДГ - Кюстендил, чрез процесуалния си представител ст. юрисконсулт Е.., счита жалбата за неоснователна, а издадената заповед за правилна и законосъобразна.

Кюстендилският административен съд, след преценка на доказателствата по делото и становището на страните, както и след проверка за допустимостта и основателността на жалбата и за законосъобразността на оспорения административен акт на осн. чл.168 ал.1 от АПК и съобразно критериите по чл.146 от АПК, счита жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, поради което и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК ще я отхвърли. Съображенията за това са следните:

 

По делото не е спорно, че производството по издаването на оспорената заповед е започнало по искане от възложителя на строежа – ЕТ „Ф.Т.М.– Д.К.“ с вх. № КН-2449-00-167/06.01.2016 г. в ДНСК и искане заведено в ДНСК под № КН-2449-17-925/19.10.2015 г. за издаване на разрешение за ползване. Със Заповед № РД-19-824/14.07.2017 г. на Зам. началника на ДНСК, оправомощена за това по силата на Заповед № РД-13-188/15.08.2014 г. на Директора на ДНСК е назначена Държавна приемателна комисия /ДПК/ за процесния строеж. В тази заповед като основание за назначаването  на ДПК са посочени чл. 4 ал. 1 и чл. 5 от Наредба № 2/2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти /Наредбата/; Решение № 5864/11.05.2017 г. по адм. дело № 9561/2016 г. на ВАС на Р. България; писмо с вх. № КН-2449-00-167/06.01.2016 г. и искане от ЕТ „Ф.Т.М.“ вх. № КН-2449-17-925/19.10.2015 г. заведено в ДНСК и придружено от документите по чл. 4 ал. 2 от  Наредбата. Определен е поименният състав на членовете, тяхната месторабота и длъжност, като са включени представители на възложителя, на лицето, упражняващо строителен надзор, на специализирани контролни органи – РД ПБЗН – Кюстендил, РЗИ – Кюстендил, РИОСВ Благоевград, БД „З.Р.“ – Благоевград, РДГ – Кюстендил, Природен парк „Р.М.“ към ИАГ на Министерство на земеделието и храните, ЧЕЗ Разпределиние България“ АД и др. Указано е на комисията да започне работа на 24.08.2017 г. и да приключи в срок от десет работни дни.   

За установяване годността за ползване на строежа, от ДПК е изготвен Протокол – приложение № 16 към чл. 7 ал. 3 т. 16 от Наредба № 3 за съставяне на актове по време на строителство /Наредба № 3/ Въпросният протокол удостоверява, че комисията се е събрала в пълен състав на първо заседание на  24.08.2017 г., като в хода на работата си е обсъдила наличната документация, констатирала е участниците в сторителството и изпълнението на строежа, включително липсата на незавършени и недовършени видове СМР. Посочено е, че са проведени 72-часови проба при експлоатационни условия, назаначена със заповед от 10.10.2014 г. Посочено е, че са получени положителни становища за въвеждане в експлоатация на обекта, с изключение на представителите на РДГ – Кюстендил и РИОСВ – Благоевград, които подробно са описали своите възражения и са дали отрицателно становище  за приемане на строежа в експлоатация. Така, въз основа на представените документи , протоколът е изготвен и подписан на 04.09.2017 г. и с него се ОТКАЗВА приемането на строежа, с оглед на изразените отрицателни становища от съответните компетентни органи, посочени по – горе. При полагана на подписите на членовете на ДПК, Д.К. и инж. Кирил Гоцев са се подписали с особено мнение, без да са посочили конкретни данни, обосноваващи мнението. Протоколът – приложение № 16  е комплектована със становищата на всички членове на ДПК от 04.09.2017 г., когато е проведено последното заседание на комисията. С мотивирано становище от 08.09.2017 г. до Началника на ДНСК, Председателят на ДПК предлага да се издаде заповед за отказ от издаване на разрешение за ползване /лист 53 по делото/.

Последвало е издаването на процесната заповед, с която Зам. началника на ДНСК София, на основнаие чл. 177 ал. 2 от ЗУТ и чл. 18 ал. 1 т. 2 от Наредба № 2/2003 г., във вр. с чл. 178 ал. 3 т. 1 и чл. 14 т. 3 от Наредба № 2/2003г. е отказал да въведе в експлоатация строежът, като е възприел изводите от фактическа и правна страна на ДПК.

Процесната заповед е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 17 ал. 1 от Наредба № 2  - Зам. началника на ДНСК София, чиито правомощия са възложени изрично със Заповед № РД-13-188/15.08.2014 г. на Началника на ДНСК. По изложените съображения съдът приема, че не са налице отменителни основания по чл. 146 т. 1 от АПК.

Отказът е изготвен в изискуемата писмена форма и съдържа изложение на фактически и правни основания за съставянето му.    

При изготвяне на заповедта не се установява допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

От събраните по делото доказателства се установява, че в изпълнение на съдебно решение № 5864/11.05.2017 г. по адм. дело № 9561/2016 г. по описа на ВАС на Р. България, със Заповед № РД-19-824/14.07.2017 г. на Зам. началника на ДНСК е назначена ДПК за строеж „Малка ВЕЦ Р.“ с мощност 70 Кw и мачтов трафопост /строежа/, съгласно предоставените му правомощия от Началника на ДНСК със Заповед № РД-13-188/15.08.2014 г. В състава на назначената ДПК като орган, чийто действия са част от производството по издаване на ИАА – разрешение /отказ/ за ползване на строеж. В състава на назначената ДПК са включени задължителните членове по чл. 5 ал. 1 от Наредба № 2. Заповедта съдържа съдържа изискуемите реквизити и отговаря на условията по чл. 6 ал. 2 от Наредба № 2. Зададена е времевата компетентност на ДПК – десет работни дни, считано от 24.08.2017 г. По характера си ДПК съставлява помощен орган, натоварен с определени спомагателни функции, без собствена правосубектност и не отговаря на разбирането на административен орган по § 1 от ДР на АПК. Изготвеният от ДПК Протокол обр. 16 не носи белезите на индивидуален административен акт и като такъв не подлежи на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност. Неговата цел е да подпомогне издаването на окончателния акт на административния орган. В този смисъл, комисията приема и проверява за съответствие с посочените в конкретната процедура критерии документи, води разисквания, при необходимост изисква допълнителни анализи, огледи и проби, членовете дават становища, в резултат, на което се прави мотивирана обосновка, която касае приемането или не на строежа. Изготвеното от комисията протоколно решение е процедурен акт, който не изхожда от административне орган и няма самостоятелен правен ефект, а служи за последващо вземане на решение от страна на началника/зам. началника на ДНСК, съответно за разрешаване или не на строежа за ползване, което е и крайният акт, подлежащ на контрол за законосъобразност.

Комисията е провела две заседания – на 24.08.2017 г. и на 04.09.2017 г. Принципно, всеки от членовете на ДПК въз основа на огледа на строежа и преглед на представените документи, следва да даде своето незевисимо експертно писмено становище, в рамките на киомпетентността на представляваната от него институция, относно годността на строежа за въвеждане в експлоатация и спазване на разпоредбите на специализираната нормативна уредба, относима към конкретния строеж. В случая са представени всички становища на членовете на комисията, включително и тези на инж. К.З.И.– главен експерт РДГ Кюстендил и Г.С.Ц.- главен експерт РИОСВ Благоевград, които са дали мотивирани отрицателни становища за приемане на строежа в експлоатация.     

В случая е необходимо да се отбележи, че теренът, в който е изграден строежът попада в границите на Природен парк „Р.М.“ – обявен със Заповед № 114/24.02.1992 г. на министъра на околната среда /ДВ, бр. 20/1992 г./ и прекатегоризиран със Заповед № РД-310/26.06.2000 г. на министъра на околната среда и водите /ДВ, бр. 56/2000 г./ и не засяга други територии по смисъла на Закона за защитените категории /ЗЗТ/. Процесният строеж „Малка ВЕЦ Р.“ попада в границите на защитени зони от мрежата Натура 2000 – BG 0000496 „Рилск иманастир“ за опазване на дивите патици, обявена със Заповед № РД-877/25.11.2013 г. на министъра на околната среда  и водите и BG 0000496 „Р.М.“ за опазване на природните местобитания и на дивата флора и фауна. В този смисъл РИОСВ – Благоевград се явява компетентния орган по околна среда, който е следвало да извърши преценка и да определи приложимата процедура по реда на гл. VІ от Закона за опазването на околната среда и водите /ЗООС/, съответно на Закона за биологично разнообразие /ЗБР/, с която преценка органите на ДНСК се съобразяват и не е в техните правомощия да ревизират за нуждите на производството по чл. 177 от ЗУТ. 

В хода на административното производство пред ДНСК, както и в съдебното такова, не се установи да е представено уведомление за инвестиционно предложение пред РИОСВ Благоевград. Не се представя акт по реда на гл. VІ от ЗООС, вкл. и становище по реда на ЗЗТ, както и решение за съгласуване на инвестиционното предложение по реда на чл. 31 от ЗБР и Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони /Наредбата/, /ДВ, бр. 73/2007 г./ Инвестиционно предложение за изграждане на ВЕЦ подлежи на процедура по преценяване на необходимостта от извършване на оценка на въздействието върху околната среда, като необходимостта от извършване на ОВОС се преценява от директора на съответната РИОСВ за всеки конкретен случай, предхождана от проверка за допустимостта на планове, програми и проекти/инвестиционни предложения, спрямо режима на дейностите в защитените зони, определен със заповедта по чл. 12 ал. 6 от ЗБР, както и със заповедта по чл. 19 ал. 1 от ЗБР и с плана за управление, и спрямо режима на защитените територии, определен по реда на ЗЗТ, заповедта за обявяването й и с плана за управлението й, както и заповедта по чл. 45 ал. 1 от ЗЗТ. Съгласно пък ал. 2 от Наредбата е следвало да бъде проведена и процедура по оценка на съвместимост с предмета и целите на опазване на защитените зони. Разпоредбата на чл. 82 ал. 2 от ЗООС изрично сочи, че оценката за въздействие върху околната среда, може да се съвместява изцяло при изработване на предварителните проучвания или заданието за проектиране, като се извършва преди акта на най – ранно одобряване по реда на специален закон, с което се определят същността, мястото и капацитетът на инвестиционното предложение. Липсата на одобрено от компетентния орган по реда на ЗООС и ЗБР инвестиционно предложение, какъвто е процесният строеж, оценяващо евентуалното въздействие върху околната среда и човешкото здраве, преди да е взето решение за реализацията им на конкретно място и конкретно изпълнение на строителството, е достатъчно основание да бъде отказано издаването на разрешение за ползване на строежа.

Отрицателното становище на ДПК винаги се явява предпоставка за отказа за издаване на разрешение за ползване /чл. 18 ал. 1 т. 2 от Наредба № 2/2003 г., като в тези случаи административният орган действа в условията на обвързана компетентност и не може при наличието на отрицателно становище да издаде положителен за искателя иск по смисъла на чл. 177 ал. 2 от ЗУТ. Горното се подкрепя и от разпоредбата на чл. 18 от Наредба № 2/2003 г., която в ал. 3 сочи, че „При съставен протокол обр. 16 с предложение за отказ за приемането на строежа, началникът на ДНСК или упълномощено от него лице, може да назначи комисия в нов състав при необоснованост на заключението на действалата ДПК“. В случая, заключението на ДПК е ясно и обосновано, подробно аргументирано. Административният орган на собствено основание е призван да извърши собствена проверка на предпоставките за издаване на разрешение за ползване, единствено в случаите на положително становище на ДПК, като не е обвързан с него, по арг. на чл. 17 ал. 1 т. 2 във вр. с чл. 18 ал. 1 т. 1 от Наредба № 2/2003 г. В този смисъл, направеният отказ от административния орган се явява законосъобразен и правилен.

Другото основание за постановяване на оспорената заповед от ответника е чл. 18 ал. 1 т. 1 във вр. с чл. 14 т. 3 от Наредба № 2/2003 г. В чл. 14 т. 3 се сочи, че „Комисията съставя протокол обр. 16 с решение за отказ за приемане на строежа, когато строежът или части от него не са изпълнени в съответствие с изискванията на чл. 169 ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ“. Аналогично и в тази хипотеза, на основание чл. 18 ал. 1 т. 1 от Наредба № 2/2003 г. и Началника на ДНСК, респ. упълномощено от него лице, издава отказ да въведе строежа в експлоатация. От своя страна, в чл. 169 ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ, императивно е посочено, че строежите се проектират, изпълняват и поддържат в съответствие с изискванията на нормативните актове и техническите спецификации за осигуряване в продължение на икономически обоснован експлоатационен срок на съществените изисквания за носимоспособност – механично съпротивление, устойчивост и дълготрайност на строителните конструкции и на земната основа при експлоатационни и сеизмични натоварвания; безопасност при пожар; хигиена, опазване на здравето и живота на хората; безопасна експлоатация; защита от шум и опазване на околната среда; енергийна ефективност – икономия на енергия и топлосъхранение; за опазване на защитените зони, на защитените територии и на другите защитени обекти и на недвижимите културни ценности; инженерно – техническите правила за защита при бедствия и авалия; физическа защита на строежите. В този смисъл, преценката, дали при проектирането и изпълнението на строежа са спазени изискванията на чл. 169 ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ, в това число и изискванията за защита от шум и опазване на околната среда, опазване на защитените зони и територии и следва ли строежът да се въведе в експлоатация, е на ДПК. В случая, съответствието на строежа с изискванията на чл. 169 ал. 1 т. 3 от ЗУТ, се установява с административен акт, издаден по реда на глава VІ от ЗООС и чл. 31 от ЗБР. Такъв акт по ЗООС, към момента на издаване на оспорения отказ не е бил налице. Наличието на такъв акт, е било необходимо още при одобряването на инвестиционните проекти, респективно при издаването на самото Разрешение за строеж. Изрично в чл. 144 ал. 1 т. 4 от ЗУТ е указано, че инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след представяне на административните актове, които в зависимост от вида и големината на строежа, се изискват като условие за разрешаване на строителството по ЗООС или друг специален закон. Но издаденото и влязло в сила разрешение за строеж не е предмет на настоящето дело. Същественото е, че с оглед изложеното по – горе, не може да се установи спазване на изискванията по чл. 14 т. 3 от Наредба № 2/2003 г., което е довело и до приложението на чл. 18 ал. 1 т. 1 от същата наредба.

Налице е и отрицателно становище от представителя на РДГ – Кюстендил за въвеждане в експллоатация на строежа, а именно: собственикът на сградата е различен от собственика  на поземления имот /липсват данни за суперфиция/ – чл. 63 от Закона за собствеността /ЗС/ във връзка с чл. 54 ал. 2 т. 5 от Закона за горите /ЗГ/. Промяна на предназначението на поземлени имоти в горски територии е регламентирано в чл. 73 ал. 1 от ЗГ във връзка с чл. 74 ал. 2 от ЗГ. Доказателства за наличието на документ за извършена промяна на предназначението  прилежащата площ към съоръжението, която при издаването на акта е горска територия /подотдел 1023-д2 по ГСП от 2015 г./, собственост на р.с.о.. Горното представлява нарушение на чл. 12 ал. 2 от ЗУТ, в който е посочено, че застрояване в горски имоти се допуска само ако е предвидено с влязъл в сила подробен устройствен план и след промяна на предназначанието на земята, когато това се изисква по реда на специален закон и са налице хипотезите по чл. 14 т. 1 и т. 2 от Наредба № 2/2003 г.

Отделно от изложеното дотук, съдът ще отбележи, че според чл. 15 ал. 1 от Наредба № 2/2003 г., при несъгласие на член на комисията с констатации или решения, отразени в приемателниа протокол обр. 16, той изказава особеното си мнение, което се отразява в протокола и го представя на председателя в писмена форма, не по – късно от три работни дни след последното заседание на комисията. По делото е налице доказателство – Констативен протокол от 08.09.2017 г. /лист 64 по делото/, съставен от 3 /трима/ служители на ДНСК София, от който е видно, че до 17.30 ч. на 08.09.2017 г. по електронна поща и в деловодството на ДНСК, не са постъпили в писмен вид особени мнения за съставения Протокол обр. 16 от 04.09.2017 г. за процесния строеж, с възложител ЕТ „Ф.Т.М.– Д.К.“, със седалище ***. От председателя на ДПК  е представено мотивирано становище за липса на писмени мотиви и неоснователност на вписаните в Протокол обр. 16 особени мнения /лист 53 по делото/, като е вписано същите да не бъдат уважени, което представлява неразделна част от цитирания протокол, съгласно чл. 15 ал. 2 от Наредба № 2/2003 г. В този смисъл е налице законосъобразно проведено производство по издаването на протокола на ДПК, предшестващ издадената и оспорена заповед на административния орган.

Що се отнася до наведените от процесуалния представител на жалбоподателя съображения за нищожност, съдът счита същите за неоснователни, доколкото решенията, както на КнАдмС, така и на ВАС, задължават административния орган да преразгледа отново преписката и да назначи ДПК, което е и направено. Назначената ДПК е назначена и нейното решение за отказ примането на процесния строеж е налице по делото. В решенията си по посочените дела, съдът никъде не е задължил административния орган да издаде разрешение за ползване на строежа, а изрично е посочил, че следва да се изследва функционалната пригодност на строежа за ползване, съобразно издадените строителни книжа и документи изискуеми по чл. 169 ал. 1 и ал. 3 и чл. 177 ал. 1 от ЗУТ, като същите бъдат предмет на установяване от ДПК в акт 16, който да бъде  и основание за издаване на крайния административен акт от страна на ДНСК. Именно това е и извършено от административния орган.

Преценявайки изложените фактически обстоятелства, които се явяват безспорно установени по делото, съдът отхвърля жалбата като неоснователна. Атакуваният с нея административен акт е законосъобразен - постановен от компетентен орган в изпълнение на правомощията му по чл. 222 ал. 1 т. 8 от ЗУТ и тези предоставени му със Заповед № РД-13-188/15.08.2014 г. на Началника на ДНСК, е в установената от закона форма, в съответствие с процесуалноправните и материалноправни разпоредби и отговаряща на целта на закона. Представената Заповед № РД-13-221/05.10.2017 г. на Началника на ДНСК София, се явява ирелевантна за настоящия спор.  

При преценката на формалните изисквания относно съдържанието на обжалвания акт, съдът констатира съответствие с нормата на чл. 59 ал. 2 от АПК. Заповедта съдържа изложение на фактическите и правни основания, поради което е мотивирана. Издаването й се предхожда от Протокол обр. 16 от 04.09.2017 г. на ДПК, с решение за отказ за приемането на строежа, което е задължителен етап в административната процедура, а видно от данните по делото същият е връчен на жалбоподателя, като възложител на строежа.

В изпълнение на правомощията си визирани в чл. 222 ал. 1 т. 8 от ЗУТ, компетентният административен орган е постановил отказ за издаване на разрешение за ползването и експлоатацията на строеж „Малка ВЕЦ Р.”, поради което подадената жалба се явява неоснователна и съдът постановява решение за отхвърлянето й.

С оглед изхода на делото, разноски ще бъдат присъдени на заинтересованата страна РИОСВ – Благоевград, на основание чл. 143 ал. 4 от АПК – дължимо юрисконсултско възнаграждение.

 

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172 ал.  от АПК, Кюстендилският административен съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на ЕТ “Ф.Т.М.– Д.К.”, със седалище и адрес на управление:***, представлявано и управлявано от Д.М.К.,срещу Заповед № СТ-05-1056/18.09.2017г. на Зам. началника на ДНСК София, с която на основание чл. 177 ал. 2 и чл. 18 ал. 1 т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 14 т. 1 и т. 3 от Наредба № 2 от 2003 г., чл. 178 ал. 3 т. 1, във вр. с чл. 169 ал. 1 т. 3 и ал. 3 т. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 222 ал. 1 т. 8 от ЗУТ и правомощията предоставени й със Заповед № РД-13-188/15.08.2014 г. на Началника на ДНСК София, е отказано издаването на разрешение за ползване и не се разрешава ползването на строеж „Малка ВЕЦ Р.“ с мощност 70 кw и мачтов трафопост“, находящ се в ПИ с идентификатор 62685.28.2 по КК на землището на Р.М., м С.ч.“, Община Рила, Област Кюстендил.

ОСЪЖДА ЕТ “Ф.Т.М.– Д.К. ”, със седалище и адрес на управление ***, ЕИК *********, да заплати направените разноски по делото в размер на 600 /шестстотин/ лева, юрисконсултско възнаграждение на РИОСВ – Благоевград, с адрес: гр. Благоевград, ул. „С.“ № *.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

                                                                  Администратинен съдия: