Р Е Ш Е Н И Е

                        Номер     92  , 10.04.2017г., град Кюстендил

 

 

                        В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД КЮСТЕНДИЛ           

 

На десети март, две хиляди и седемнадесета година, в публично съдебно заседание, в следния състав:

 

                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ДАНИЕЛА ПЕТРОВА

ЧЛЕНОВЕ:   ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

                                                МИЛЕНА АЛЕКСОВА - СТОИЛОВА

С участието на секретаря И.С.

В присъствието на прокурора ЙОРДАН ГЕОРГИЕВ

Сложи за разглеждане докладваното от съдия ПЕТРОВА к.а.н.д. 371/2016г. по описа и ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО :

Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ с административен адрес: гр. София 1000, ул. “Гурко“ № 6, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Невена Темелкова, обжалва решение /без номер/ от 28.10.2016г. по н.а.х.д. № 967/2016г. по описа на КРС. Наведените в жалбата оплаквания сочат касационно основание за отмяна на първоинстанционното съдебно решение по чл. 348, ал. 1, т. 1 от Наказателно-процесуалния кодекс /НПК/. Иска се отмяна на решението и потвърждаване на наказателното постановление.

В о.с.з. касаторът не се представлява по делото.

            Ответникът – „Б.М.е.Б.”, представлявано от процесуален пълномощник – юрисконсулт Явор Захариев, оспорва касационната жалба. В проведеното о.с.з. и в представени писмени бележки развива съображения за правилност на оспореното по касационен ред съдебно решение. Иска оставянето му в сила. Развива и други съображения за незаконосъобразност на наказателното постановление, като счита, че неправилно не са възприети за основателни от първоинстанционния съд.

Прокурорът от Окръжна прокуратура Кюстендил дава заключение за неоснователност на жалбата.

            Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата и доказателствата по делото на районния съд, намира същата за допустима като подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

            Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съображенията за това са следните:

            Предмет на въззивно обжалване пред КРС е НП № 54/04.04.2016г. на председателя на КРС, с което на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ във вр. с чл. 43, ал. 3 от Общите изискванията при осъществяване на обществени електронни съобщения на „Близу Медия Енд Броудбенд“ ЕАД е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева.

            От приетите по делото доказателства съдът е приел за установено от фактическата страна на спора, че на 06.08.2015г. св. Георгиев и св. Кръстева в качеството си на длъжностни лица при КРС са извършили проверка в магазин в гр. Кюстендил, бул. “България“ №4. Установено е, че в магазина се извършва дейност от името на санкционираното дружество. Проверяващите констатирали, че при изписване на условията на индивидуалния договор № КЮ25557 е използван шрифт с размер по-малък от 10 пункта, което е в нарушение на чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електрони съобщения. За установеното е изготвен Констативен протокол №С-0К-120/06.08.2016г., а по-късно е съставен АУАН и издадено оспореното НП.

КРС е приел за неоснователни оплакванията на санкционираното дружество, че за едно и също нарушение е наказано с четири отделни наказания въз основа на издадени четири наказателни постановления, че в процедурата по съставяне и връчване на АУАН са допуснати съществени процесуални нарушения, както и тези, основаващи се на разминаване между обективирани в АУАН и констативния протокол от извършената проверка фактически обстоятелства. Не е споделил и тезата на страната - жалбоподател за осъществяване хипотезата на маловажен случай на административно нарушение по см на чл. 28 от ЗАНН. Приел е от друга страна, че описанието на нарушението, както в АУАН, така и в НП, е непълно и неточно, включително и като посочване на нарушеното изискване и правната разпоредба, с която то е нормативно въведено. Счел е по съществото на спора, че релевираното неизпълнение на задължение към държавата не е и доказано. Така мотивиран, КРС е отменил оспореното пред него НП.

В пределите на касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК и във връзка с релевираното касационно основание съдът намира, че решението на районния съд е валидно и допустимо като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма по допустима въззивна жалба.

В резултат преценката на касационната инстанция за съответствие на решението с материалния закон, се формира извод за неговата неправилност  поради осъществяване касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. Съображенията за това са следните:

            Напълно се споделя извода на КРС за неосъществено в административнонаказателното производство процесуално нарушение, свързано с накърняване на забраната за двойно наказване /non bis in idem/. Двойно наказване е налице, когато за едно и също нарушение са наложени повече от едно наказания. Легалната дефиниция за нарушение се съдържа в чл.6 от ЗАНН. Съгласно нея, административното нарушение е това деяние /действие или бездействие/, което нарушава установения ред на държавното управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен ред. Установеният ред на държавното управление е посоченият такъв в специалните закони, регулиращи отделните обществени отношения.

В случая, предмет на АУАН и НП е деяние, свързано с реда на държавно управление, уреден в Закона за електроннните съобщения /ДВ, бр.41/22.05.2007г., изм. и доп./. Санкционираното дружество като предприятие с уведомление за осъществяване на електронни съобщения по чл. 66 от закона съгласно правилото на чл. 73 следва да спазва общи изисквания, приети с решение на КРС. Тези изисквания са обнародвани в ДВ /вж. чл. 73, ал. 2/, поради което са общодостъпни за страните, съда и всички останалите трети страни. В чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /ДВ, бр. 24/04.03.2008г., изм. и доп./ е въведено задължението на предприятието да изписва условията на индивидуалния договор, като използва шрифт с размер не по-малък от 10 пункта. Правилото на чл. 45, ал. 2 от Общите изискванията задължава предприятията, когато приложат възможността условията на плана, тарифата и/или пакета да са уредени в договор и в приложение към него да се спазва реда на чл. 42, 43 и 44. Посочената норма е отправна точка за преценка относно броя на деянията, а от тук и броя на административните нарушения. Съгласно чл. 45, ал. 2 от Общите изисквания, предприятието е длъжно да спазва условията по цитираните разпоредби, както в договора, така и в приложението към него и несъобразяването на всяко едно от тези изисквания съставлява отделно противоправно поведение, съответно отделно нарушение. Следователно, с издаването на четири на брой наказателни постановления въз основа на четири на брой АУАН, с които са констатирани четири различни нарушения, не е нарушена забраната на налагане на повече от предвидените в закона наказания за едно нарушение, т.е. забраната за двойно наказване. Констатираните неизпълнения от страна на юридическото лице на четири на брой отделни административни задължения правилно са отнесени към същия брой санкции, наложени съответно с четири НП. Излагайки решаващи мотиви в този смисъл, районният съд не е осъществил касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. Възраженията в писмения отговор на ответника по жалбата са изцяло неоснователни.  

Правилно е прието за неоснователно и възражението на дружеството за ненадлежно съставяне и връчване на АУАН. Лицето, на което същият е връчен има валидни представителни права за дружеството, включващи и правото да получава АУАН съгласно представеното пред районния съд пълномощно. Предоставените представителни права в обема на пълномощното са валидно упражнени на датата на връчване на АУАН – 21.10.2015г. Промяната в представителството на дружеството от 02.11.2015г. е ирелевантна относно връчването, т.к. го следва във времето.

Напълно се споделят и съображенията на първата съдебна инстанция относно липсата на съществени процесуални нарушения в процеса по съставяне на АУАН. Преценени с оглед всички обстоятелства по разглеждания случай, сочените от дружеството нарушения /вкл. и в отговора по к.ж./ не съставляват такива, които да са ограничили или осуетили упражняване правото на защита на сакнционирания субект. Следователно не са съществени процесуални нарушения, опорочили издаденото въз основа на същия АУАН наказателно постановление.

Решението е правилно и в частта на преценката за неприложимост в разглежданата хипотеза на чл. 28 от ЗАНН. Случаят не разкрива признаци, въз основа на които да се формира извод за по-ниска обществена опасност на релевираното неизпълнение на задължение към държавата по чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания, респективно чл. 326 от ЗЕС. Несключването на индивидуалния договор е резултат от поведението на длъжностните лица, извършили проверката и не се намира като обстоятелство в причинно-следствена връзка с поведението на служителите на „Б.М.е.Б.” ЕАД, чрез които то е осъществило санкционираната с НП дейност.

Решаващите съображения на първата съдебна инстанция за незаконосъобразно съдържание на АУАН и НП са необосновани и формирани в противоречие със закона. Както в АУАН, така и в НП, е налице напълно ясно, конкретно и изцяло разбираемо описание на нарушението и конкретните обстоятелства в разглежданата хипотеза, в които то се изразява. Посочени са и изискванията, материализирани в съответни разпоредби от ЗЕС и Общите изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения, които не са изпълнени, какво предписват и в какво се състои неизпълнението им в случая. Цитираните Общи изисквания са приети по нормативно предписания начин и задължителни в разглежданата им част съгласно ЗЕС. Наведените в обратен смисъл решаващи мотиви на КРС са осъществили касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК.

Необосновани от обстоятелствата, писмените и гласни доказателствени средства по делото, са и формираните от КРС мотиви по съществото на спора за законосъобразността на НП. Представените констативен протокол и приложения към него, материализиращи извършена експертна техническа дейност по установяване размера на използвания при изписване условията на индивидуалния договор шрифт, съставляват доказателства за използването на такъв по-малък по размер от изискуемия. Начините на установяване на това обстоятелство при извършване на самата проверка - „на око”, чрез сравнение и на база опитни правила от една страна, а от друга - потвърждаване на тези констатации чрез ползване на специални технически познания и методи, чийто резултат е материализиран в представен по делото констативен протокол, формира извод, че релевираното неизпълнение на задължения към държавата е доказано по несъмнен начин. Съображенията в обратен смисъл на КРС са опорочили съдебното решение с осъществяване на касационно основание за отмяната му по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК.

В съответствие с мотивите си в предходната част на настоящото решение касационната инстанция следва да отмени първоинстанционния съдебен акт и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК реши делото по същество като потвърди наказателното постановление.

            Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, чл.222, ал. 1 от АПК, по препр. от чл. 63, ал. 1 ЗАНН СЪДЪТ Р Е Ш И:

 

            ОТМЕНЯ решение /без номер/ от 28.10.2016г. по н.а.х.д № 967/2016г. по описа на Кюстендилския районен съд и вместо него

            ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 54 от 04.04.2016г., издадено от председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на „Б.М.е.Б.” ЕАД на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения и чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лева.

            Решението е окончателно.

            Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи.

 

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                  

  

               ЧЛЕНОВЕ: 1. 

                                                                  

                                                                                                2.