Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е № 60

гр.Кюстендил, 02.03.2017г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

             Кюстендилският административен съд, в публично съдебно заседание на седемнадесети февруари две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ПЕТРОВА

                                         ЧЛЕНОВЕ: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

                                                              МИЛЕНА АЛЕКСОВА-С.

 

със секретар Л.С. и с участието на прокурор Марияна Сиракова, като разгледа докладваното от съдия Демиревски КАНД № 374/2016г., за да се произнесе взе предвид:

 

            Производството е по реда на чл. 63 от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. от АПК.

            Комисия за регулиране на съобщенията с адрес: гр. София, ул.“Гурко“ № 6, чрез процесуалният си представител, обжалва Решение № 366/27.10.2016 г. на КРС, постановено по АНД № 969/2016г. Развиват се подробни съображения за незаконосъобразност на съдебния акт, представляващи касационни основания по чл. 348 ал. 1 т. 1 и т. 2 от НПК. Иска се отмяна на решението, респективно потвърждаване на НП.

            Ответникът чрез пълномощника си оспорва жалбата и изразява становище за правилност и законосъобразност на въззивното решение, като моли същото да бъде оставено в сила. Представя и писмени бележки.

            Заключението на прокурора е за основателност на касационната жалба.

              Предмет на касационно оспорване е Решение № 366/27.10.2016 г. на КРС, постановено по АНД № 969/2016 г. С него е отменено НП № 76/04.04.2016 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията.

            Въззивният съд е формирал извод за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, довело до незаконосъобразност на НП. Изразено е становище, че неправомерно деятелността на жалбоподателя е разделена по предметен признак, поради което неправилно същия е санкциониран за едно деяние с няколко НП – районният съд е приел, че е нарушен основен принцип в правото – non bis idem, въвеждащ забрана за повторно съдене и наказване на едно и също лице за същото деяние.

            Касационната жалба е допустима – подадена е от процесуално легитимен субект на касационно оспорване, срещу съдебен акт, подлежащ на обжалване по реда на чл. 208 от АПК, в преклузивния срок по чл. 211 ал. 1 от АПК.

            В пределите на служебната проверка по чл. 218 ал. 2 от АПК не се установяват основания за нищожност и недопустимост на оспореното решение на КРС. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения:

              Производството пред КРС е образувано по жалба на “Б.М.е.Б.“ ЕАД ***/04.04.2016г. на Председателя на КРС, с което дружеството в качеството на предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, е санкционирано за нарушение на чл. 44 ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като му е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 3000 лв. на основание чл.326 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/. При извършена проверка е установено, че на 06.08.2015г. в гр. Кюстендил, бул.“България“ № 4 дружеството – жалбоподател е съставило индивидуален договор № КЮ25557 за предоставяне на електронни съобщителни услуги, който е бил предоставен за сключване на Олга Миткова Кръстева.  Проверяващите установили, че съобщението по чл. 44 ал. 2 от Общите изисквания е изписано с шрифт с размер по - малък от 10 пункта /точки/. Прието е, че това е нарушение на чл. 44 ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, поради което е съставен АУАН № С-163/21.10.2015 г., подписан от пълномощник. Въз основа на него е издадено процесното НП.

Съставени са още НП № 75/04.04.2015 г. за нарушение на чл. 45 ал. 2 във вр. с ал. 1 т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 44 ал. 2 от Общите изисквания за това, че предприятието при сключването на приложението към горепосочения договор е изготвило на съобщението, включено в приложение № 6 към Общите изисквания, като е използвало шрифт по - малък от 10 пункта /точки/; НП № 54/04.04.2015г. за нарушение на чл. 43 ал. 3 от Общите изисквания за това, че предприятието при сключването на горепосочения договор и изписването на условията на индивидуалния договор № КЮ25557 е използвало шрифт по - малък от 10 пункта /точки/; както и НП № 81/04.04.2016 г. за нарушение на чл. 45 ал. 2, във вр. с чл. 45  ал. 1 т. 2 във вр. с чл. 43 ал. 3 от Общите изисквания, че предприятието е използвало шрифт по – малък от 10 пункта /точки/ при сключването на анекс към индивидуалния договор.

 Нарушителят е привлечен към административнонаказателна отговорност по чл. 326 от ЗЕС – санкционна норма, предвиждаща административно наказание за предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги при нарушаване на някое от общите изисквания по чл. 73 от същия закон. Последната разпоредба създава задължение за предприятията да спазват общите изисквания, приети с решение на комисията /това са Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения/. С оглед събраните писмени и гласни доказателства касационната инстанция приема, че „Б.М.е.Б.“ ЕАД *** има качеството на предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги. В този смисъл за него възниква задължението да спазва изискванията на чл. 44 ал. 2 от Общите изисквания /конкретизация, направена в АУАН и НП по препращане от чл. 73 от ЗЕС/ – при съставяне на индивидуалния договор да спазва реда по чл. 42, 43 и 44 от Общите изисквания, в конкретния случай - чл. 44 ал. 2, предвиждащ съобщението при осъществяване на обществени електронни съобщения /приложение № 6 към Общите изисквания/, с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, да се използва /да е изписано/ с шрифт по-малък от 10 пункта /точки/.  КРС е следвало да изследва поведението на предприятието в контекста на посочените разпоредби и дали то е извършило административно нарушение по чл. 326 от ЗЕС.

 КАС намира за неоснователни направените възражения от процесуалния представител на дружеството за допуснато съществено процесуално нарушение, свързано с връчване на АУАН. Същият е връчен и подписан от лице с нужната представителна власт с оглед пълномощно, представено по делото, в което е предвидена възможността за подписване на АУАН. Упълномощаването е изрично за съответното действие и е реализирано от лице, имащо качеството на пълномощник към момента на подписване на акта /изложените факти от самото дружество сочат на променено законно представителство на 02.11.2015 г., а актът е подписан на 21.10.2015 год./.

            Не намира опора в закона и изводът на въззивния съд за нарушаване на основен принцип в правото – non bis idem, въвеждащ забрана за повторно наказване за едно и също деяние. Анализът на приложимите правни разпоредби към установеното нарушение по настоящото постановление, НП № 54/04.04.2015 г.;  НП № 75/04.04.2015 г. и НП № 81/04.04.2015 г. обуславя извода, че законодателят е въвел изисквания към всеки един от документите към сключен индивидуален договор за предоставяне на електронни съобщителни услуги, регламентирани в Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения – към условията на индивидуалния договор /чл. 43/; към съобщението, включено в приложение № 6 /чл.44/ и към анексите на индивидуалния договор /чл. 45/. Следователно неспазването, на което и да е от тях представлява отделно административно нарушение, доколкото е нарушено самостоятелно изискване по см. на чл. 326 от ЗЕС. С всяко от горепосочените НП е санкционирано нарушение на различно изискване – с НП № 54/04.04.2015 г.  нарушение на чл. 43 ал. 3, с № 75/04.04.2015 г. нарушение на чл. 45 ал. 2 във вр. с ал. 1 т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 44 ал. 2 и с НП № 81/04.04.2015 г. нарушение на чл. 45 ал. 2 във вр. с ал. 1 т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 43 ал. 3 от Общите изисквания. В този смисъл не е налице нарушаване на принципа non bis idem, в какъвто аспект са изводите на въззивния съд.

   Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на НП, районният съд е постановил неправилно решение. Съдът е дължал разглеждане и решаване на спора по същество, което не е извършено, въпреки отбелязването в мотивите на решението, че жалбата е разгледана по същество. Липсата на подобно произнасяне формира допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, налагащо отмяна на съдебното решение.

   При действието на забраната за фактически установявания по чл. 220 от АПК, касационният съд ще отмени решението на КРС като незаконосъобразно и ще върне делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

   По смисъла на чл. 224 от АПК указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при новото разглеждане на делото.

    Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 във вр. с  чл. 222 ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 63 ал. 1 от ЗАНН, Кюстендилският административен съд

 

Р   Е   Ш   И:

         

            ОТМЕНЯ Решение № 366/27.10.2016 г. на Кюстендилския районен съд, постановено по АНД № 969/2016 г. и

            ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

            Решението е окончателно.

             Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото. 

                                      

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:   

                                               

                                                                                  ЧЛЕНОВЕ: