Р Е Ш Е Н И Е

   46                                                                  23.02.2017г.                                           град Кюстендил

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

Кюстендилският административен съд                                                                                     

на седемнадесети февруари                                                        две хиляди и седемнадесета година

в открито съдебно заседание в следния състав:

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ПЕТРОВА                                                                                                        

                                                                             ЧЛЕНОВЕ: 1. ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

                                                                                                  2.МИЛЕНА АЛЕКСОВА-С.

с участието на секретаря Л.С.

в присъствието на прокурор Марияна Сиракова от КОП

като разгледа докладваното от съдия Алексова-С.

касационно административно наказателно дело № 375 по описа за 2016г.

и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.211 и сл. от АПК във вр. с чл.63, изр.2 от ЗАНН.

Юрисконсулт Н. Р. Т. като упълномощен представител на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ с административен адрес: гр.София 1000, ул.“Гурко“ №6 обжалва решението по а.н.д.№970/2016г. по описа на РС-Кюстендил. Релевираното касационно основание е по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Нарушението на закона поради неправилното му прилагане се свързва с липса на нарушения в административнонаказателната процедура и доказаност на деянието. Моли се за отмяна на решението и потвърждаване на НП.

В с.з. касаторът не се представлява по делото.

            В писмени бележки и с.з. пълномощникът на ответника „Б.М.Е.Б.“ ЕАД, ЕИК******** със седалище и адрес на управление *** оспорва жалбата като неоснователна, считайки решението на съда за правилно и законосъобразно. Като допълнително възражение се релевира незаконосъобразно връчване на АУАН на лице без представителни права във връзка с промененото законно представителство на дружеството от 02.11.2015г.

Представителят на КОП дава заключение за основателност на жалбата, сочейки че са налице сочените в нея основания за отмяна на въззивното решение, което се намира за неправилно.

            Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата и доказателствата по делото на районния съд, намира същата за допустима като подадена от представител на легитимиран от закона правен субект с право на обжалване по чл.210, ал.1 от АПК в срока по чл.211, ал.1 от АПК.

            Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съображенията за това са следните:

            Предмет на въззивно обжалване е НП № 75/04.04.2016г. на председателя на КРС, с което на основание чл.326 от ЗЕС във вр. с чл.45, ал.2 във вр. с ал.1, т.2 и чл.44, ал.2 от Общите изискванията при осъществяване на обществени електронни съобщения на „Близу Медия Енд Броудбенд“ ЕАД е наложена имуществена санкция в размер на 3000лв.

            От приетите по делото доказателства съдът е приел за установено от фактическата страна на спора, че на 06.08.2015г. св.Г. и св.К. в качеството на длъжностни лица от КРС извършили проверка в магазин в гр.Кюстендил, бул.“Б.“ №4. Установено е, че в магазина се извършва дейност от името на санкционираното дружество. Проверяващите констатирали, че в Приложението за тв услуга/пакет към Индивидуален договор №КЮ25557 в частта относно съобщението по чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електрони съобщения изписаното съобщение е с шрифт по-малък от 10 пункта. За установеното е изготвен Констативен протокол №С-0К-120/06.08.2016г., а по-късно е съставен АУАН и издадено оспореното НП. Съдът е установил, че въз основа на посочения Констативен протокол са съставени още 3 броя АУАН и издадени толкова НП. Според съдът, във всички АУАН и НП дружеството е санкционирано за деяния, свързани с изготвянето на индивидуалния договор №КЮ25557 за предоставяне на електронни съобщителни услуги с потребител св.К. и приложението към него по отношение използването на шрифт по-малък от 10 пункта като в отделните АУАН и НП са обособени различни части от двата документа /договора, съобщението в договора и съобщението в приложението/.

            От така установената фактическа обстановка съдът е формирал правен извод за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при издаване на НП. Според съда, договорът с клиента и приложението към него представляват едно единно цяло, поради което изготвянето им по установения в актовете и наказателните постановления начин осъществява едно деяние по см. на чл.6 от ЗАНН. Съдът е отрекъл липсата на осъществени отделни четири на брой админисративни нарушения, считайки, че неправомерно деятелността на дружеството е разделена по предметен признак. Съдът е приел, че нарушението на процедурата по наказване, отнесено в първия по време АУАН не е съществено, но в следващите такива нарушава забраната за повторно наказване. Поради това, че АУАН и НП не са наложени за първото по време деяние съдът е приел нарушението за съществено и на това основание е отменил НП, без да разглежда спора по същество.

В пределите на касационната проверка по чл.218, ал.2 от АПК и във връзка с релевираното касационно основание съдът намира, че решението на районния съд е валидно и допустимо като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма по допустима въззивна жалба. Решението обаче, преценено за съответствие с материалния закон, е неправилно. Съображенията за това са следните:

            Неправилен е извода на съда за наличие на процесуално нарушение, свързано с нарушаване на принципа за двойно наказване /non bis in idem/. Двойно наказване има ако за едно и също нарушение са наложени повече от едно наказания. Легалната дефиниция за нарушение се съдържа в чл.6 от ЗАНН. Съгласно нея, административното нарушение е това деяние /действие или бездействие/, което нарушава установения ред на държавното управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен ред.  Установеният ред на държавното управление е посочения такъв в специалните закони, регулиращи отделните обществени отношения.

            В случая, предмет на АУАН и НП е деяние, свързано с реда на държавно управление, уреден в Закона за електроннните съобщения /ДВ, бр.41/22.05.2007г., изм. и доп./. Санкционираното дружество като предприятие с уведомление за осъществяване на електронни съобщения по чл.66 от закона съгласно правилото на чл.73 следва да спазва общи изисквания, приети с решение на КРС. Тези изисквания са обнародвани в ДВ /вж. чл.73, ал.2/, поради което са общодостъпни за страните, съда и всички останалите трети страни. В чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /ДВ, бр.24/04.03.2008г., изм. и доп./ е въведено задължението на предприятието да изписва съобщението, включено в Приложение №6 с получер шрифт, чиито размер е не по-малък от 10 пункта /точки/. Нормата на чл.45 от Общите изисквания в редакцията, обн. ДВ, бр.4/2014г., в сила от 14.01.2014г. във вр. с чл.3, ал.1 от ЗАНН въвежда правилото, че всички условия и елементи от избрания от абоната тарифен план, тарифа и/или пакет се включват от предприятията в индивидуален договор или в отделен документ, представляващ приложение /анекс/ към договора, който се подписва от абоната.  Правилото на чл.45, ал.2 от Общите изискванията задължава предприятията, когато приложат възможността условията на плана, тарифата и/или пакета да са уредени в договор и в приложение към него да се спазва реда на чл.42, 43 и 44. Посочената норма е отправна точка за преценка относно броя на деянията, а от тук и броя на административните нарушения. По начин на законодателно регламентация предприятието е длъжно да спазва изискването на чл.44, ал.2 от Общите изисквания както в договора, така и в приложението към него. Разделното включване на съобщението по Приложение №6 в договора и приложението налага извършване на самостоятелни действия по изписване на това съобщение с посоченият в нормата размер на шрифта. Вярно е, че документите взети заедно отразяват едно общо съглашение между предприятието и абоната, но тяхното съдържание е разделно. Следователно, пропуските в начина на изписване на съобщението в Приложение №6 както в договора, така и в приложението се санкционират поотделно. Възможно е съобщението да е изписано законосъобразно в договора, но да е нарушено правилото по отношение начинът на изписване в приложението и обратно. Подобни са разсъжденията и относно спазване на изискването на чл.43, ал.3 от Общите изисквания в договора и неговото приложение. Следователно, издаването на коментираните от районния съд 4 на брой АУАН и толкова НП е съобразено с установеното в закона правно поведение на адресата на задълженията. Констатираните нарушения на 4 на брой административни задължения правилно са отнесени към същия брой санкции, отделени в четири НП.

Изложеното налага извода, че не е налице приетия от съда процесуален порок по издаване на НП. Съдът е дължал разглеждане и решаване на спора по същество. Липсата на подобно произнасяне формира допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, налагащо отмяна на съдебното решение. Съдебното производство по ЗАНН не позволява за първи път в касационното производство съдът да формира становище по съществото на спора, поради което делото ще се върне за ново разглеждане от друг състав на съда.

Възражението на дружеството за връчен АУАН на ненадлежен правен субект е неоснователно. АУАН №С-164/21.10.2015г. е връчен на 21.10.2015г. на пълномощника М.Д.. Същият има валидни представителни права за дружеството, включващи и правото да получава АУАН съгласно пълномощното на л.81-82 от делото на районния съд. Пълномощното съдържа нотариална заверка на подписите от 22.02.2013г. на нотариус Ж. Д. с рег.№328 на НК и район РС-София. От партидата на дружеството в ТР, в общодостъпната й част, след служебна справка от касационния съд е видно, че до 02.11.2015г. един от начините за законно представителство на дружеството е самостоятелно от зам.председателя на СД. Именно това лице в посоченото негово качество е упълномощило Димитров да получава АУАН срещу дружеството. Следователно, прехвърлените представителни права в обема на пълномощното са валидно упражнени на датата на връчване на АУАН. Промяната в представителството на дружеството от 02.11.2015г. е ирелевантна относно връчването, т.к. го следва във времето.

По см. на чл.224 от АПК указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при новото разглеждане на делото.

            Мотивиран от горното и на основание чл.221, ал.2, пр.2 във вр. с чл.222, ал.2, т.1 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

            ОТМЕНЯ решение №365/27.10.2016г. по а.н.д.№970/2016г. по описа на РС-Кюстендил.

            ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на районния съд.

            Решението е окончателно.

            Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                  

 

 

 

               ЧЛЕНОВЕ: 1. 

                                                                  

 

 

                                                                                             2.