Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                                                                                                      № 86

гр.Кюстендил, 28.03.2017г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

             Кюстендилският административен съд, в публично съдебно заседание на десети март две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ПЕТРОВА

                                         ЧЛЕНОВЕ: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

                                                              МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

 

със секретар И.С. и с участието на прокурор Йордан Георгиев, като разгледа докладваното от съдия Демиревски КАНД № 3/2017 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл. 63 от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. от АПК.

            „Мобилтел“ ЕАД, със седалище и адрес на управление:***, чрез процесуалният си представител, обжалва Решение № 359/28.10.2016 г. на КРС, постановено по АНД № 909/2016г. Развиват се подробни съображения за незаконосъобразност на съдебния акт, представляващи касационни основания по чл. 348 ал. 1 т. 1 и т. 2 от НПК, алтернативно да бъде приложен чл. 28 от ЗАНН. Иска се отмяна на решението, респективно отмяна на НП. Прието е като доказателство по делото НП № 43/04.04.2016 г., издадено от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията.

            Ответникът, чрез пълномощника си в подробен писмен отговор, оспорва жалбата и изразява становище за правилност и законосъобразност на въззивното решение, като моли същото да бъде оставено в сила. Представя и писмени бележки.

            Заключението на прокурора е за основателност на касационната жалба.

              Предмет на касационно оспорване е Решение № 359/28.10.2016 г. на КРС, постановено по АНД № 909/2016 г. С него е потвърдено НП № 47/04.04.2016 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията.

            Въззивният съд е формирал извод за липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и материалния закон, довел до законосъобразност на НП. Изразено е и становище, че липсват предпоставките за приложение на чл. 28 от ЗАНН за маловажност на случая.

            Касационната жалба е допустима – подадена е от процесуално легитимен субект на касационно оспорване, срещу съдебен акт, подлежащ на обжалване по реда на чл. 208 от АПК, в преклузивния срок по чл. 211 ал. 1 от АПК.

            В пределите на служебната проверка по чл. 218 ал. 2 от АПК не се установяват основания за нищожност и недопустимост на оспореното решение на КРС. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения:

              Производството пред КРС е образувано по жалба на “Мобилтел“ ЕАД гр. София срещу НП № 47/04.04.2016г. на Председателя на КРС, с което дружеството в качеството на предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, е санкционирано за нарушение на чл. 41 ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като му е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 3000 лв. на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/. При извършена проверка е установено, че на 05.08.2015г. в гр. Кюстендил, ул.“Демокрация“ № 37 дружеството – жалбоподател не е осигурило на потребителите свободен достъп до приетите от „Мобилтел“ ЕАД общи условия в свой търговски обест, находящ се на посочения адрес. Съгласно 41 ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/, предприятията са длъжни да осигурят на потребителите свободен достъп до общите условия по чл. 41 ал. 1 от Общите изисквания, кото не е било осигурено, поради което е съставен АУАН № С-159/20.10.2015 г., подписан от пълномощник. Въз основа на него е издадено процесното НП № 47/04.04.2016 г.

Съставено е още и НП № 43/04.04.2016 г. за нарушение на чл. 41 ал. 1 от Общите изисквания за това, че предприятиятя публикуват приетите от тях общи условия по чл. 226 ал. 1 от ЗЕС на хартиен носител и иги представят на видно място в търговските си обекти.

 Нарушителят е привлечен към административнонаказателна отговорност по чл. 326 от ЗЕС – санкционна норма, предвиждаща административно наказание за предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги при нарушаване на някое от общите изисквания по чл. 73 от същия закон. Последната разпоредба създава задължение за предприятията да спазват общите изисквания, приети с решение на комисията /това са Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения/. С оглед събраните писмени и гласни доказателства касационната инстанция приема, че „Мобилтел“ ЕАД гр. София има качеството на предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги. В този смисъл за него възниква задължението да спазва изискванията на чл. 41 ал. 1 от Общите изисквания /конкретизация, направена в АУАН и НП по препращане от чл. 73 от ЗЕС/. КРС е следвало да изследва поведението на предприятието в контекста на посочените разпоредби и дали то е извършило административно нарушение по чл. 326 от ЗЕС.

 КнАдмС намира за неоснователни направените възражения от процесуалния представител на дружеството за допуснати съществени процесуални нарушения. АУАН е връчен и подписан от лице с нужната представителна власт с оглед пълномощно, представено по делото, в което е предвидена възможността за подписване на АУАН. Упълномощаването е изрично за съответното действие и е реализирано от лице, имащо качеството на пълномощник към момента на подписване на акта.

Административното нарушение е описано с всички съставомерно елементи от обективна страна – време на извършване, място, изпълнително деяние и субект. Ясно и недвусмислено са конкретизирани кои общи условия има предвид АНО, доколкото визирането на чл. 226 ал. 1 от ЗЕС и чл. 41 ал. 1 от Общите изисквания е достатъчно, за да се определи предмета на обвинението в стерен, позволяваща на санкционирания субект да разбере за какво административно нарушение е привлечен към административнонаказателна отговорност.

            Не намира опора в закона и доводът за нарушаване на основен принцип в правото – non bis idem, въвеждащ забрана за повторно наказване за едно и също деяние. Анализът на приложимите правни разпоредби към установеното нарушение по настоящото постановление и НП № 43/04.04.2016 г. обуславя извода, че законодателят е въвел две различни изисквания с цел защита интересите на крайните потребители – едното в чл. 41 ал. 1 от Общите изисквания, свързано със задължителен начин на публикуване и представяне на общите условия в търговските обекти и второто по чл. 41 ал. 3 от Общите изисквания, свързано с осигуряването на достъпност на общите условия в търговските обекти. Т.е., чрез спазване на първото правило за поведение се гарантира публикуването  и представянето на общите условия на видно място в обектите на предприятието, а чрез спазване на второто правило за поведение се гарантира свободен достъп до общите условия, т.е. възможност да се достигне до тях от всеки потребител, без създавенто на физическа преграда. Следователно неспазването, на което и да е от тях представлява отделно административно нарушение, доколкото е нарушено самостоятелно изискване по смисъла на чл. 326 от ЗЕС. С всяко от горепосочените НП е санкционирано нарушение на различно изискване – с НП № 47/04.04.2016 г.  нарушение на чл. 41 ал. 3 от Общите изисквания, а с НП № 43/04.04.2016 г. нарушение на чл. 41 ал. 1 от Общите изисквания. В този смисъл не е налице нарушаване на принципа non bis idem, в какъвто аспект са изводите на въззивния съд.

            Не са налице и предпоставките за приложението на чл. 28 от ЗАНН.

   Като е достигнал до извод за законосъобразност на НП, районният съд е постановил правилно решение. Същото ще бъде оставено в сила, поради отсъствие на касационните основания по чл. 348 ал. 1 т. 1 и т. 2 от НПК.

 

    Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 63 ал. 1 от ЗАНН, Кюстендилският административен съд

 

Р   Е   Ш   И:

         

            ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 359/28.10.2016 г. на Кюстендилския районен съд, постановено по АНД № 909/2016 г.

            Решението е окончателно.

             Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото. 

                                      

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:   

                                                                                ЧЛЕНОВЕ: