Р Е Ш Е Н И Е

   172                                                                  12.06.2017г.                                           град Кюстендил

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

Кюстендилският административен съд                                                                                     

на двадесет и шести май                                                              две хиляди и седемнадесета година

в открито съдебно заседание в следния състав:

                                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА СТОЙЧЕВА                                                                 

       ЧЛЕНОВЕ: 1.МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

                                                                                        2.НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА

с участието на секретаря А.М.

и в присъствието на прокурор Йордан Георгиев от КОП

като разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова

касационно административнонаказателно дело №120 по описа за 2017г.

и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.211 и сл. от АПК във вр. с чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН.

            Главен юрисконсулт Д. Д. като пълномощник на АГЕНЦИЯ ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ /АДФИ/ с адрес: гр.София 1040, ул.”Леге” №2, обжалва решението по а.н.д.№772/2016г. на ДРС. Релевира се касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Нарушението на закона поради неправилното му прилагане се свързва с липса на процесуални нарушения по издаване на НП и доказаност на деянието. Моли се за отмяна на решението и потвърждаване на НП.

            В писмено становище вх.№2063/30.05.2017г. пълномощникът на касатора поддържа жалбата.

В с.з. пълномощникът на ответника М.Х.Ч. *** оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че плащането по общинския дълг е извършено на 11.04.2014г. и има рефинансиране на кредита, поради което плащанията не се включват в ограничението по чл.32, ал.1 от ЗПФ. Допълнително се сочи, че отговорността е погасена по давност, т.к. е изтекъл срок от 3 години.

            Представителят на КОП дава заключение за основателност на жалбата, т.к. не са налице основания за отмяна на оспореното съдебно решение и моли същото да се потвърди като законосъобразно.

            Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата и материалите по делото на районния съд, намира жалбата за допустима като подадена от представител на легитимиран правен субект с право на обжалване по см. на чл.210, ал.1 от АПК в преклузивния срок по чл.211, ал.1 от АПК.

            Разгледана по същество, жалбата е основателна, но с друг правен резултат от оспорването. Съображенията за това са следните:

            Предмет на обжалване пред районния съд е НП №11-01-856/16.12.2015г. на директора на АДФИ, с което за нарушение на чл.32,ал.1 от ЗПФ на М.Х.Ч. *** основание чл.32, ал.1, т.1 от ЗДФИ е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1000лв.

            От приетите по делото доказателства съдът е установил от фактическата страна на спора, че на 21.11.2014г. при проверка от служители на АДФИ в Община Дупница е установено, че М.Х.Ч. като кмет и първостепенен разпоредител с бюджетни средства е извършил плащания по общинския дълг в размер на 4 352 265.20лв., които след приспадане на плащанията по Фонд **** ЕАД и ПУДДОС в общ размер на 743 765.87лв. възлизат на 3 608 499.33лв. и надвишават нормативно определения годишен размер 15% от средногодишния размер на собствените приходи и общата изравнителна субсидия за последните три години, изчислен на базата на данни от годишните отчети за изпълнението на бюджета на общината, които са 8 193 513лв., който размер е 1 229 026.95лв. Превишаването е в размер от 2 379 472.38лв. или с 29% в повече извършени плащания от нормативно определените.

С оглед така установените фактически обстоятелства съдът е формирал правен извод за незаконосъобразност на НП поради неправилно приложение на материалния закон и нарушаване на процесуалните правила в административнонаказателното производство. Според съда, кметът не е субект на отговорността по чл.32, ал.1, т.1 от ЗДФИ, която норма се отнася до неправомерната дейност на виновни длъжностни лица, упражняващи инспекционна дейност и такива, които работят по граждански договори за управление и контрол. Според съда, след отмяната на чл.12, ал.1 от ЗОД, същата е инкорпорирана в чл.32, ал.1 от ЗПФ, но ограничението в действащата норма касае само плащане по договори, сключени след влизане в сила на ЗПФ, т.е. след 01.01.2014г. Като процесуално нарушение съдът е посочил липсата на точно, коректно и ясно описание на обстоятелствата, при които е извършено нарушението и потвърждаващите го доказателства в АУАН и НП, което е довело до нарушавано правото на защита на дееца. По посочените правни доводи съдът е отменил НП.

В пределите на касационната проверка по чл.218, ал.2 от АПК и във връзка с релевираното в жалбата касационно основание съдът намира, че решението на районния съд е валидно и допустимо като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма по допустима въззивна жалба. Решението обаче е неправилно поради нарушение на материалния закон. Съображенията за това са следните:

Неправилен е извода на районния съд за нарушения в съдържанието на АУАН и НП по отношение реквизитите на чл.42, т.4 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН във вр. с чл.35, ал.3 от ЗДФИ. Актосъставителят и наказващият орган са изложили конкретни и ясни фактически обстоятелства по отношение на всички съставомерни за отговорността юридически факти, включени в състава на санкционната норма по чл.32, ал.1 от ЗДФИ. Посочен е субекта на отговорността, неговото служебно качество и нарушеното нормативно задължение от ЗПФ, т.к. нормата на чл.32, ал.1, т.1 от ЗДФИ е препращаща. Налице е пълно описание за размера на извършените годишни плащания по общинския дълг по отделни договори, с конкретните суми на падежите, разпределени по главници, лихви и такси във връзка с правилото на чл.32, ал.3 от ЗПФ, приспаднати са плащанията по чл.32, ал.5 от ЗПФ /договорите по Фонд „****“ ЕАД и ПУДООС/, изчислен и посочен е средногодишния размер на собствените приходи и общата изравнителна субсидия за последните три години /2011г., 2012г. и 2013г./ на база годишните отчети за изпълнението на бюджета на общината, като е изчислено и процентното надвишаване над допустимите 15% на плащанията. В съдържанието на АУАН и НП органите са посочили доказателствата, потвърждаващи обвинението – това са изготвените от общината справки и сключени договори по дълга. Посочена е нарушената правна норма и санкционната такава във връзка с привръзката по §2 от ДР на ЗПФ. Обвинението в АУАН и НП съответства на фактическите обстоятелства за извършеното деяние и приложимия за него материален закон. Същото е ясно за адресата, който надлежно е организирал защитата си, подавайки жалбата пред районния съд и релевирайки възраженията срещу НП.

При издаване на АУАН и НП са спазени удължените давностни срокове по чл.32, ал.2 от ЗАНН. На основание §2 от ДР на ЗПФ деянието представлява нарушение на бюджетната дисциплина. От съдържанието на обвинението е видно, че деянието е извършено на 21.11.2014г. Нарушителят е открит с изготвяне на последната справка от общината                                          №42-01-140/31.07.2015г., въз основа на която е установено нарушението и неговия автор. Следователно, АУАН №11-01-856/09.09.2015г. е съставен в рамките на 6-месечния срок от откриване на нарушителя и в рамките на 5-годишния срок от извършване на нарушението. Спазен е и 6-месечния срок за издаване на НП.

Не е изтекла и преследвателната давност по чл.80, ал.1, т.5 във вр. с чл.81, ал.3 от НК по препращане от чл.11 от ЗАНН и във връзка със задължителните указания в Тълкувателно постановление №1/27.02.2015г. на ВКС по тълк.д.№1/2014г., ОСНК и ОСС на Втора колегия на ВАС. Деянието е извършено на 21.11.2014г., а абсолютната давност за неговото административнонаказателно преследване изтича след 4 години и половина. Следователно, към настоящия момент тази давност не е изтекла. Неоснователно е възражението на пълномощника на наказания субект за погасяване на отговорността с изтичането на обикновената 3-годишна давност. С издаването на АУАН и НП по см. на чл.81, ал.2 от НК и задължителните указания в ТР №28/02.03.1959г. по н.д.№19/1959г., ОСНК на ВС се прекъсва 3-годишната давност и след свършване на действието започва да тече нова давност. Липсата на изтекла обикновена 3-годишна давност налага обсъждане приложението на абсолютната такава, която не е изтекла по посочените по-горе правни доводи.

Неправилен е извода на съда за несъставомерност на деянието по санкционния състав на чл.32, ал.1, т.1 от ЗДФИ.

Съгласно чл.38, ал.1 от ЗМСМА кметът е орган на изпълнителната власт в общината. На основание чл.44, ал.1, т.5 от ЗМСМА и чл.122, ал.1 от ЗПФ кметът организира изпълнението на общинския бюджет, в рамките на който се посочва лимита за поемане на нов общински дълг, максималния размер на общинския дълг и на общинските гаранции към края на финансовата година /вж. чл.94, ал.3, т.5 във вр. с ал.2 от ЗПФ/. Съгласно чл.11, ал.3 от ЗПФ кметът е първостепенен разпоредител с общинския бюджет и като такъв следва да спазва нормативните правила на бюджетната дисциплина. Част от тези правила е задължението по чл.32, ал.1 от ЗПФ за процента годишен размер на плащанията по общинския дълг, чието нарушаване на основание §2 от ДР на ЗПФ представлява нарушение на бюджетната дисциплина, подлежащо на санкциониране по чл.32, ал.1, т.1 от ЗДФИ. В качеството на първостепенен разпоредител с бюджетни средства кметът има качеството на длъжностно лице по терминологията на чл.32, ал.1 от ЗДФИ и дефиницията на чл.93, т.1, б.“б“ от ДР на НК във вр. с чл.37, ал.1 от Указ №883/24.04.1974г. за прилагане на ЗНА. Използваният в чл.32, ал.1 от ЗФДИ израз „при упражняване на инспекционна дейност по този закон“ дефинира обстоятелствата, при които се установят нарушенията по отделните точки на ал.1, а не въвежда допълнителен белег на характеристиката на субектите на отговорността. Следователно, предметният обхват на санкционирането включва установено нарушение в рамките на упражнена инспекционна дейност от контролните органи, което е извършено от длъжностно лице или лице, работещо на граждански договор за управление и контрол. В този смисъл е даденото смисловото и граматическо тълкуване на нормата в решение №224/20.09.2016г. на КАС по к.а.н.д.№206/2016г., което съдът поддържа и понастоящем.

Изложеното налага извод за правилно ангажиране на отговорността на кмета като субект на нарушението. От приложените по делото на районния съд справки на общината се установява верността на изнесената в АУАН и НП фактическа обстановка по деянието, за която страните не спорят. Съдържанието на справките обосновава извода на наказващия орган за годишния размер на плащанията през финансовата 2014г. по общинския дълг и негово превишаване. Неправилно съдът приема, че нормата на чл.32, ал.1 от ЗПФ е неотносима към общинския дълг, формиран преди влизането й в сила, т.е. преди 01.01.2014г. Нормата е материално правна, възпроизвежда смисъла на отменената такава на чл.12 от ЗОД и има действие за заварените правоотношения, каквото е процесното. В ПЗР към ЗПФ липсва правило, ограничаващо действието на нормата до новите общински дългове.

Неоснователно е възражението на пълномощника на общината за изключване от плащанията на извършените такива по рефинансирания общински дълг, т.к. за финансовата 2014г. липсва подобно ограничение. Ограниченията са посочени в нормата на чл.32, ал.5 и ал.6 от ЗПФ и са съобразени от наказващия орган при формиране на обвинението срещу нарушителя. Ограничението по чл.86, ал.4 от ЗДБ на Република България за 2014г. /отм./ касае друга правна хипотеза, като подобно е ограничението и по чл.85, ал.6 от ЗДБ на страната за 2015г. /отм./. Неотносимо е и ограничението по чл.88, ал.1 от ЗДБ за 2016г. /отм./, което касае плащанията за 2016г., а не за процесните от 2014г. Едва в чл.86, ал.3 от ЗДБ на Република България за 2017г. /обн. ДВ, бр.98/09.12.2016г., в сила от 01.01.2017г./ е въведено твърдяното изключение във вр. с чл.32, ал.6 от ЗПФ. Според нормата, плащанията за 2016г. по главницата на съществуващ дълг със средства от нов дълг, който е поет за рефинансирането му, не се включват в ограничението по чл.32, ал.1 от ЗПФ. Нормативното изключение обаче е неприложимо за плащанията през 2014г. по НП, т.к. времевият обхват на нормата е ограничен до плащанията за 2016г.

Изводът от горното е, че обвинението в НП е доказано. Нарушението е извършено по непредпазливата форма на вина, наказуема по общото правило на чл.7, ал.2 от ЗАНН. Решението на районния съд е неправилно и ще се отмени.

Решавайки спора по същество, съгласно правомощието по чл.222, ал.1 от АПК касационният съд намира, че наложения размер на наказанието е завишен, т.к. степента на обществена опасност на дееца е ниска. Нарушението е извършено за първи път и липсват отегчаващи вината обстоятелства. Справедлив размер на наказанието се явява минималния такъв от 200лв. С него ще се постигнат целите на административното наказание по чл.12 от ЗАНН и не би се засегнала ненужно имуществената сфера на нарушителя. Съдът ще измени НП, намалявайки размера на наложеното наказание от 1000лв. на 200лв.

Мотивиран от горното и на основание чл.221, ал.2, пр.2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение №21/13.01.2017г. по а.н.д. №772/2016г. на РС – Дупница И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ НП №11-01-856/16.12.2015г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което за нарушение на чл.32, ал.1 от ЗПФ на М.Х.Ч. *** на основание чл.32, ал.1, т.1 и чл.35, ал.1 от ЗДФИ е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1000лв., като НАМАЛЯВА размера на глобата на 200лв. /двеста лева/.

            Решението е окончателно.

            Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

 

 

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

 

               ЧЛЕНОВЕ: 1.    

 

 

 

 

                                      2.