Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

                                                29.10.2010 год.

 

 

Номер                                         2 0 1 0 година                           гр.Кюстендил

 

 

                              В     И М Е Т О          Н А           Н А Р О Д А

 

Кюстендилски административен съд,

на първи октомври                                                                         2 0 1 0 година

в публично съдебно заседание в следния състав:

 

   ПРЕДСЕДАТЕЛ:ГАЛИНА СТОЙЧЕВА

                                                                        ЧЛЕНОВЕ:АВТОНОМКА БОРИСОВА

                                                                                          ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

 

с участието на секретаря:С.К.

в присъствието на прокурора Йордан Георгиев

разгледа докладваното от съдия Демиревски

адм.дело №246/2010г. и, за да се произнесе,взе предвид следното:

 

                        Производството е по реда на чл.185-196 от Административно-процесуалния кодекс и е  образувано по повод по жалбата на А.С.И. *** и на присъединената към нея жалба на ЕТ”В.А.”,със седалище и адрес на управление:гр.К.,*** срещу  разпоредбата на чл.12 от Наредба за  обществения ред на територията на Община Кюстендил /Наредбата/, допълнена с Решение №.624/25.03.2010 г. в частта относно допълнението. Оспорващите навеждат доводи за незаконосъобразност поради противоречие с чл.56 ал.2 от Закона за здравето.Твърди се,че противоречи на нормативен акт от по-висока степен, /чл. 15 ЗНА/; че въвежда недопустима рестрикция /ограничение/, с която се нарушава Конституцията на Република България; че са нарушени чл.6 от АПК относно принципа за съразмерността на ограниченията във връзка с постигане целите на закона; че противоречи с чл.1 ал.2, чл.2, чл.3 ал.2 и ал.3 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност/ЗОАРАКСД/. Иска се  отмяната на разпоредбата  чл.12 от Наредбата в частта относно допълнението, прието с цитираното решение като незаконосъобразна.

                        Ответникът-Общински съвет Кюстендил, представляван от процесуалния си представител, оспорва жалбите, иска да бъде отхвърлена като неоснователна тази на ЕТ “В.А.”,по съображения за съответствието на оспорваната част от разпоредбата със закона -  чл.56 от Закона за здравето, респ. със ЗОАРАКСД. Оспорва допустимостта на жалбата на А.С.И. поради липса на правен интерес и  по отношение на него се иска прекратяване на производството по делото.

                        Заключението на прокурора е, че жалбите са основателни, че оспореният чл.12 от Наредба за обществен ред на територията на община Кюстендил е незаконосъобразен и следва да бъде отменен.

                        Съдът,след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите и възраженията на страните,приема за установено от фактическа и правна страна следното:

                        Предмет на оспорване по настоящето дело, както се посочи, е допълнението на чл.12 от Наредба за обществен ред на територията на община Кюстендил, прието от ОС-Кюстендил с Решение №624/25.03.2010 г. по протокол № 35/25.03.2010 г. Първоначалният текст на тази разпоредба като част от Наредбата, приета с решение  №364/29.01.2009 г., в сила 7 дни след приемането й, т.е. от 5.02.2009 г. / пар.5  от ДПЗР/ е следният: “Забранява се тютюнопушенето във всички обществени сгради на територията на община Кюстендил, включително болниците, санаториумите, поликлиниките и други специализирани здравни и социални заведения. Места за тютюнопушене се устройват на открито – извън сградите”. С приетото решение №624/25.03.2010 г. след израза “здравни и социални заведения” разпоредбата е допълнена с текста “както и в залите за консумация на място в питейните заведения, в заведенията за хранене и развлечения”. По смисъла на наредбата “заведения за хранене и развлечения” са съответните обекти по чл. 3, ал.3, т. 3 от Закона за туризма /пар.1 от ДПЗР/, т.е.ресторантите, заведенията за бързо обслужване, питейни заведения, кафе-сладкарниците и баровете. С новосъздадената разпоредба на пар. 8 от ДПЗР изрично е предвидено, че изменението и допълнението влиза в сила от 1.07.2010 г. Решението на общинския съвет за допълнение на този текст от Наредбата е прието преди предстоящото тогава, считано от 1.06.2010 г., влизане в сила на отмяната на разпоредбата на чл. 56, ал.2 Закон за здравето със ЗИДЗЗ, обн. ДВ бр.41/2009 г., с която е предвидена  възможност Министерският съвет да определи с наредба условията и реда, при които се допуска по изключение тютюнопушене в обособени зони на местата по ал. 1 и това е приетата такава наредба с ПМС №329/8.12.2004 г., обн. в ДВ бр. 110/17.12.2004 г., в сила от 1.01.2005 г. Считано от 1.06.2010 г. според този закон е оставала забраната за тютюнопушене в закритите обществени места, вкл. обществения транспорт, и закритите работни помещения. Със Закон  за изменение и допълнение на Закона за здравето, обн. в ДВ 42/4.06.2010 г., в сила от 2.06.2010 г. са приети промени, касаещи същите обществени отношения, като забраната за тютюнопушене в закритите обществени места и др., въведена с разпоредбата на чл. 56, ал.1 /ред. ДВ бр. 70 от 2004 г./ е останала, но е предвидена възможност за изключения, посочени в новосъздадените разпоредби на ал.2 и ал. 7. В ал. 2 са изброени закритите обществени места, в които се допуска по изключение тютюнопушене и съгласно т. 2 такива са и  “залите за консумация на място в определени видове заведения за хранене – ресторанти, питейни заведения, кафенета, кафе-клубове /с изключение на интернет кафе-клубовете, кафе-клубовете за игри и кафенетата в спортни зали/ и барове. Но в тези места тютюнопушене се допуска само в обособени самостоятелни помещения /чл. 56, ал. 3 ЗЗ /нова/, които са обозначени за такива и отговарят на изискванията на Закона за здравето и на Наредба, която Министерският съвет следва да приеме съгласно чл.56а, ал. 3 в срок до три месеца от влизането на закона в сила, т.е. до 2.09.2010 г. Такава наредба не е приета /и досега/, общинският съвет на община Кюстендил не е приемал други свои решения относно забраната за тютюнопушене, въведена с оспорваното допълнение на Наредбата за обществения ред.

                        Тази наредба е подзаконов нормативен акт и възможността за  оспорване пред съда е регламентирана в Дял трети, Раздел ІІІ - чл.185-194 от АПК, като е допустимо оспорване изцяло или на отделни нейни разпоредби /арг. чл. 185, ал.2 АПК/, същото не е обвързано с преклузивен срок /чл. 187, ал.1 АПК/. Съгласно чл.186 ал.1 от АПК право да оспорват такъв акт или отделни разпоредби имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. Това по начало са  неопределен и неограничен брой адресати, спрямо които нормативната разпоредба има многократно правно действие /арг.чл.75 ал.1 от АПК/. В този аспект жалбоподателят А.И.,*** за територията на който наредбата, респ. разпоредбата на чл. 12, се счита, че е нейн адресат; доколкото с нея се въвежда забрана за тютюнопушене, следва да се приеме, че за него съществува правен интерес от отмяната й, целяща отпадането й за посочените места - закритите заведения за хранене и развлечения, каквито са ресторантите, заведенията за бързо хранене и др. според изброяването в чл. 3, ал.3, т. 3 на Закон за туризма /по арг. от пар. 1 от ДПЗР на наредбата/. Като гражданин, който твърди, че пуши /данни за обратното не са внесени по делото/ забраната за тютюнопушене засяга правото му, посещавайки такива места, за да се храни и забавлява, да пуши тютюн; ограничава го в желанията му да ги посещава именно защото не може да пуши; освен това, тази забрана го поставя в правно положение, което е различно и неравностойно спрямо това, което имат живущите на територията на други общини в страната пушачи, където забраната без изключения не е въведена със закона и това се отнася за  преобладаващата част от времето му, тъй като живее на територията на община Кюстендил. За жалбоподателката ЕТ “В.А.”***, извършваща търговска дейност в заведения от характера на посочените в оспорваната разпоредба : пиано-бар “***” и ресторант в този град, правният интерес е пряк и непосредствен, доколкото с безусловната забрана на тютюнопушенето се ограничават посещенията на пушачите в тях, което пък това влияе непосредствено на доходите й от тази дейност. Спор между страните относно правният й интерес не съществува и съдът не намира фактически и правни основания да го отрече. По тези съображения административният съд счете и двете жалби за допустими. Искането на ответника за прекратяване на делото по отношение на оспорващия А.И. поради липса на правен интерес като положителна процесуална предпоставка за допустимостта  на оспорването съдът намира за  неоснователно.

                         Общинските съвети на общините като органи на местното самоуправление на територията на съответната община решават самостоятелно въпросите от местно значение,които законът е предоставил в тяхната компетентност.По силата на чл.8 от ЗНА, чл. 76, ал.3 АПК и чл.21 ал.2 от ЗМСМА в изпълнение на предоставените им правомощия те са овластени да издават подзаконови нормативни актове измежду които са и наредбите. Наредбата за обществения реда на територията на Община Кюстендил, в частност приетото изменение /допълнение/ на чл. 12 от общинския съвет на тази община е такъв акт, издаден е от компетентен  орган в изпълнение на конституционно закрепеното му правомощие да издава наредби с действие на територията на общината. Тя отговаря на изискванията на закона за специална форма, на тези по чл.75 ал.3 и 4 от АПК-относно наименование, вид, авторът й /ОС/; главен предмет /общественият ред на територията на община Кюстендил, условията и специалните изисквания за спазването му – арг. чл. 1/. Структурата, формата и обозначението на съдържанието на Наредбата отговарят и на изискванията на ЗНА и Указа за неговото прилагане. Спазването им определя формалната й законосъобразност, вкл. и на тази частта от нея, предмет на оспорване, за която съдът следи служебно на основание чл. 168, ал.1 по арг. от чл. 196 АПК.

                        Правомощието на общинските съвети на общините да издават наредби, е регламентирано както се посочи по-горе в чл.8 от Закона за нормативните актове, чл. 76, ал.3 АПК, респ. и в чл. 21, ал. 2 ЗМСМА. Като подзаконов нормативен акт, приеман от този орган, тя следва да се основава на нормативните актове от по-висока степен. Принципно съгласно чл. 8 ЗНА с тях могат да уреждат неуредени обществени отношения от местно значение при условията и границите,определени от по-високия по степен нормативен акт, като детайлизират неговото приложение. Общинските съвети като органи на местното самоуправление на територията на съответната община решават самостоятелно въпросите от местно значение,които законът е предоставил в тяхната компетентност. В съответствие с това правомощие е приемането на Наредбата за обществения ред на територията на общината, част от който ред е опазването на общественото спокойствие, морала и добрите нрави, уреден в глава втора, където се намира и оспорваната разпоредба на чл. 12. Имайки правомощието да приеме Наредбата, общинският съвет е имал и компетентността да я измени, спазвайки изискванията на закона. В тази връзка, извършвайки служебна проверка, административният съд счита, разпоредбата е приета от компетентен орган в съответствие с неговата функционална и териториална компетентност, което определя  нейната валидност и годността й да породи правни последици. При това положение не налице основанието за отмяна по чл. 146, т.1 АПК, за което съдът също следи служебно.

                        Във връзка с проверка на процесуалноправната законосъобразност след преценка на доказателствата съдът счете, че не е спазена изцяло процедурата по приемане на оспорваното допълнение и изменение  на Наредбата. Проектът за него е внесен в Общинския съвет на община от името на нейния кмет с докладна записка вх.№61-00-44 от 15.03.2010 г. Тя отговаря на изискванията за съдържание на проектите за нормативни актове, вкл. и за измененията им, визирани в чл.28 ал.2 от ЗНА- посочени са причините, които налагат предложеното изменение, целите, които се поставят с него.По проекта е дадено становище от постоянната комисия по спорт,детски и младежки дейности,нормативна дейност,обществен ред,безопасност на движението и гражданска защита, която го е приела в заседание на 23.03.2010 г. с 6 гласа “за”,1 “против” и 1 “въздържал се”. Заседанието на общинския съвет, на което е прието допълнението на чл.12, е проведено на 25.03.2010 г. на ОС-Кюстендил при необходимия съгласно чл.27 ал.2 от ЗМСМА кворум и след обсъждане  в съответствие с разпоредбата на чл.77 от АПК: разгледан е проектът на вносителя, становищата и предложението на комисията; направени са предложения в заседанието от общински съветници, като изразените при обсъждането становища  касаят преди всичко мотивите за забраната за тютюнопушене и на посочените места, проектът е приет без изменения с мнозинство от 21 гласа “за”, 2 гласа “против”,2 гласа “въздържали се”, което е повече от половината от броя на присъствалите общински съветници.  Текстът му е удостоверен от председателя на ОС Кюстендил в съответствие с  изискването на чл.78 ал.1 т.2 от АПК, респ. чл.34 т.3 от ЗНА и разпоредбата е влязла в сила, считано от 1.07.2010 г.. От представените материали по преписката не може да се направи положителен извод относно спазването на императивната разпоредба на чл.26 ал.2 от ЗНА, която задължава съставителя на проекта преди внасянето му за приемане от компетентния орган да го публикува на интернет страницата на институцията /общината/ заедно с мотивите, съответно с доклада по него /ако е направен такъв/, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища, указанието за това е част от публикацията. Това изискване е предвидено в закона като гаранция за спазване визираните в ал. 1 на чл. 26 ЗНА принципи при изработването на проект за нормативен акт, вкл. подзаконов като част от процедурата по подготовката му, които принципи са на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. В случая няма данни проектът за изменението на Наредбата да е бил публикуван по реда на чл.105 от Правилника за организацията и дейността на ОС-Кюстендил, респ. чл. 26, ал. 2 ЗНА преди внасянето му в общинския съвет; няма основание да се счете, че е бил даден 14-дневен срок на заинтересуваните лица след като узнаят за проекта, да направят своите предложения, да изразят своите становища по него. От съдържанието й /л.37 от делото/ не може да се направи положителен извод относно спазването на изискването по чл. 26, ал.2 ЗНА.  Принципите за откритост и съгласуваност при изработването на проекта са накърнени. Неспазването на разпоредбата на чл. 26, ал.2 ЗНА представлява съществено процесуално нарушение, което води до незаконосъобразност по чл. 146, т. 3 АПК,  а тя  е основание за отмяната оспорваното решение, респ. допълнението на чл. 12 от Наредбата.Пропуснато е да се констатира неспазването на изискването преди внасянето на проекта в заседанието на общинския съвет, не е констатирано и при обсъждането му преди приемането на решението.

                        Оплакванията в жалбите и исканията си за отмяна оспорващите обосновават със съображения, които касаят преди всичко материалноправната законосъобразност на разпоредбата от Наредбата в обсъжданата част.  Проверката за законосъобразност в случая предполага преценката за съответствието на тази разпоредба със разпоредби от Закона за здравето /чл. 56/ и с такива от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност /ЗОАРАКСД/. Позоваването относно разпоредбите, на които противоречи, е конкретно и изрично, на съображенията за незаконосъобразност ответникът противопоставя други по тълкуването им, вкл. и такива, свързани с принципи от правото на Европейския съюз: принцип на предпазливостта /чл. 191 ДФЕС/, принцип на пропорционалността и др.

.                       Със Закона за изменение и допълнение на Закона за здравето/обн.ДВ,бр.42 от 04.06.2010 г., в сила от 02.06.2010 г./ както се посочи и по-горе, са приети и изменени разпоредби, които касаят забраната за тютюнопушене и случаите, в които се допускат изключения от нея в закритите обществени места, подробно определени в пар.1а нов, т. “а-з” от ДР на ЗЗдр. С разпоредбата на чл.56 ал.1 се забранява тютюнопушенето в закритите обществени места,включително обществения транспорт, и закритите работни помещения, и се предвижда, че изключения се допускат само в случаите по ал.2 и 7.

                         В чл.56 ал.2 от Закона за здравето са изброени закритите обществени места,в които се допуска по изключение тютюнопушене,а това са: 

     -                 местата за настаняване и средствата за подслон;

     -     `           залите за консумация на място в определени видове заведения за хранене и развлечение-ресторанти,питейни заведения,кафенета,кафе-клубове/с изключение на интернет кафе-клубовете,кафе-клубовете за игри и кафенетата в спортни зали/и барове;

     -                 сградите на железопътни гари,летища,морски гари и автогари;

     -                 плавателните съдове;

                        В чл.56 ал.7 от Закона за здравето също се допуска по изключение тютюнопушене, а именно в сградите,в които има помещение с обособени работни места,работодателите могат да определят със заповед специални обособени самостоятелни помещения,които са предназначени само за пушене,обозначени са като такива и отговарят на изискванията на ЗЗ и на Наредбата по новия чл.56а ал.3 от закона.

                        Следователно, законодателят в лицето на Народното събрание на  Република, отчитайки вредата от тютюнопушенето като рисков за здравето фактор, нормативно е приел, че не следва да се въвежда абсолютна и категорична забрана за тютюнопушене на всички обществено достъпни места и е въвел изключения. Мотивите към законопроекта за приетите с посочения закон изменения са свързани с констатацията на вносителя – Министерският съвет, че  в подписаната от България Конвенция за забрана на тютюнопушенето и в препоръката на Съвета на Европа няма изискване за категорична забрана на тютюнопушенето на всички обществено достъпни места; че категоричната забрана остава само за определени категории места, а изключенията, които се предлагат, се съобразяват с едно от основните пера на икономиката – туризмът, както и с традиционния за страната отрасъл по отглеждането на тютюн, преработката и производството на тютюневи изделия. Действащата редакция на чл.56 от Закона за здравето, считано от 1.06.2010 г., е резултат на балансиран подход на законодателя,, зачитащ конституционно закрепеното в чл.55 от Конституцията на Република България право на гражданите на здравословна и благоприятна околна среда в съответствие с установените стандарти и нормативи, но и задължението посредством законите да се създават и гарантират еднакви правни условия за стопанска дейност на всички граждани и юридически лица, което е конституционно предвидено с разпоредбата на чл.19 ал.2 от Конституцията на Република България. Поради това, не може да се приемат за основателни доводите на процесуалния представител на ответника, че е било в правомощията на ОС, утвърждавайки забраната за тютюнопушене, да не допусне прилагането на изключенията от нея, предвидени в закона, ако прецени, че това е редът да се изпълнят целта и духът му; в тази връзка следва да се отчете и обстоятелството, че изключенията в закона не са толкова всеобхватни, че да обезмислят правилото и самите те да се превърнат в такова .

                        Общинският съвет на община Кюстендил, допълвайки с Решение № 624/25.03.2010 г. чл.12 от Наредбата за обществения ред на територията на община Кюстендил и налагайки абсолютна забрана за тютюнопушене в залите за консумация на място в питейните заведения, в заведенията за хранене и развлечения, е приел правна норма, която  противоречи на цитирааните разпоредби от Закона за здравето; това противоречие определя материалноправната му незаконосъобразност /чл. 146, т. 5 АПК/ и е основание за отмяната му.

                        Относно дължимото по силата на закона съответствие на оспорваната разпоредба от Наредбата с разпоредбата на чл.3 ал.2 от ЗОРАКСД, като условие за нейната законосъобразност, настоящият състав на съда, счита че липсва такова, тъй като с нея се тя налага забрана, която води до ограничаване на конкуренцията. Разпоредбата от Наредбата, налага “ограничение” и “тежест” по смисъла на чл.3 ал.2 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност,  тъй като е създава режим, при който собствениците на заведения за хранене и развлечение в община Кюстендил се поставят в нееднакви условия в сравнение търговците в останалите части на страната, където е приложима разпоредбата на чл. 56 от Закона за здравето. Те при упражняване на дейността си са длъжни да се съобразяват със забрана, която не съществува по силата на закона.

                        Действително, проектът за изменението на текста от Наредбата, съдържащ се в докладната на кмета на общината, в ОС-Кюстендил /15.03.2010 г./, е  бил изготвен и мотивиран съобразно от обективираната  и нормативно изразена воля на законодателя със ЗИДЗЗ, обн. в ДВ бр. 41/2009 г., чието влизане в сила е определено от 01.06.2010 г., тази воля е да се въведе абсолютната забрана за тютюнопушене в закритите обществени помещения / чл. 56, ал.1 ЗЗ, редакция ДВ бр. 41/2009 г./. След влизането в сила приетите междувременно изменения  в чл.56 от Закона за здравето /ДВ,бр.42 от 2010 г.,в сила от 02.06.2010 г./, които представляват  своеобразен отказ от тази абсолютна забрана, ОС-Кюстендил е имал правната възможност да съобрази разпоредбата на чл.12 от  Наредбата за обществения ред на община Кюстендил с последвалата промяна в нормативния акт от по-висока степен, какъвто е Законът за здравето, като я отмени или измени в съответствие с него. Но това са обстоятелства, които са вън от обхвата на съдебния контрол по настоящото дело.

                        Предвид всички тези съображения, съдът счита подадените жалби за основателни и постановява решение за уважаването им като отменя оспорената част от разпоредбата на чл. 12 от Наредбата за обществения ред на територията на община Кюстендил и присъжда направените разноски по същите на основание чл.143 от АПК.         

                        Водим от горното и на основание чл.193 ал.1 от АПК,Кюстендилският административен съд

 

                                                            Р  Е  Ш  И:

  

                        ОТМЕНЯ като незаконосъобразно допълнението в разпоредбата на чл.12 от Наредбата за обществения ред на територията на Община Кюстендил, прието с решение №624/25.03.2010г. по протокол №35 от 25.03.2010г. на Общински съвет-Кюстендил, влязло в сила от 01.07.2010 г. със съдържание: “както и в залите за консумация на място в питейните заведения, в заведенията за хранене и развлечения”

                        ОСЪЖДА ОС-Кюстендил да заплати на А.С.И. ***,направените по делото разноски в размер на 33 /тридесет и три / лева.

                        ОСЪЖДА ОС-Кюстендил да заплати на ЕТ”В.А.”,със седалище и адрес на управление:гр.К.,ул***,направените по делото разноски в размер на 50 /петдесет/ лева.

                        Решението може да се обжалва и протестира пред ВАС,в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

                        Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.     

                        След влизане на решението в сила,същото да се обяви от Председателя на ОС-Кюстендил,по начина,по който е обявена оспорената Наредба.

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: